Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MICHELE ANNUNZIATA - Presidente -
Dott. DONATO FIGURELLI - Consigliere -
Dott. GIANCARLO D'AGOSTINO - rel. Consigliere -
Dott. BRUNO BALLETTI - Consigliere -
Dott. GIOVANNI MAMMONE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
TI ME, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEL VIMINALE 43, presso lo studio dell'avvocato FABIO LORENZONI, che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
FFSS SPA - FERROVIE DELLO STATO, SOCIETÀ DI TRASPORTI E SERVIZI PER AZIONI, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliate in ROMA CORSO VITTORIO EMANUELE II 326, presso lo studio dell'avvocato RENATO SCOGNAMIGLIO, che le rappresenta e difende, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 410/00 del Tribunale di SULMONA, depositata il 07/09/00 R.G.N. 1237/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 15/03/01 dal Consigliere Dott. Giancarlo D'AGOSTINO;
udito l'Avvocato LORENZONI;

udito l'Avvocato CLAUDIO SCOGNAMIGLIO per delega RENATO SCOGNAMIGLIO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Francesco MELE che ha concluso per il rigetto del ricorso. Svolgimento del processo
Con ricorso del 21.1.1994 ME IS chiedeva al Pretore del lavoro di Sulmona la condanna delle Ferrovie dello Stato a corrispondergli la rendita per malattia professionale prevista dal DPR n. 1124 del 1965 a decorre dal febbraio 1988, oltre interessi e rivalutazione. A sostegno del ricorso esponeva di essere affetto da ipoacusia percettiva bilaterale contratta durante il servizio prestato presso la stazione di Sulmona e di aver presentato domanda amministrativa in data 18.1.1993, respinta dalle Ferrovie con provvedimento comunicato il 17 maggio 1993.
Le Ferrovie dello Stato si costituivano in giudizio ed eccepivano in via preliminare l'improponibilità del ricorso per mancato rispetto dell'art. 104 DPR n. 1124/1965, nonché la prescrizione del diritto ai sensi dell'art. 112 del medesimo decreto. Nel merito chiedevano il rigetto della domanda.
Il Pretore, disposta una consulenza tecnica, con sentenza del 15.10.1999 dichiarava il diritto del IS alla rendita per malattia professionale a decorrere dal 25 febbraio 1988 e condannava le Ferrovie al pagamento dei ratei arretrati, oltre interessi e rivalutazione.
Il Tribunale di Sulmona, con la sentenza qui impugnata, in accoglimento dell'appello proposto dalla società, dichiarava improcedibile il ricorso introduttivo del IS, perché l'interessato, a norma dell'art. 104 DPR n. 2124/1965, non aveva comunicato al datore di lavoro, entro sessanta giorni, i motivi per cui non riteneva condivisibile il provvedimento di rigetto della domanda di rendita, sicché il provvedimento negativo era divenuto definitivo e non impugnabile in sede giudiziale;

rilevava che la condizione di procedibilità prevista dalla norma sopra indicata doveva essere tenuta distinta, avendo diversa finalità e natura, da quella presa in considerazione dall'art. 443 c.p.c.; osservava, inoltre, che il diritto si era prescritto per decorso del termine triennale perché era irrilevante la circostanza che all'epoca dei fatti la Corte Costituzionale non avesse ancora dichiarato la illegittimità del D.P.R. 1124/65 cit., estendendo la tutela assicurativa anche alle malattie professionali non tabellate, atteso che il vizio di incostituzionalità di una norma costituisce mera difficoltà di fatto all'esercizio del diritto. Avverso questa sentenza il IS ha proposto ricorso per cassazione sostenuto da due motivi. La società intimata ha resistito con controricorso.
Motivi della decisione
Con il primo articolato motivo il ricorrente, denunciando violazione della legge n. 1124 del 1965, sostiene in primo luogo che, avendo la Corte Costituzionale, con sentenza n. 179 del 25.2.1988, esteso la copertura assicurativa anche alle malattie professionali non tabellate, ma per le quali risultasse comunque provata la causa di servizio, la malattia professionale dalla quale era affetto doveva esserle indennizzata a partire dal febbraio 1988. Rileva, in secondo luogo, che il termine di prescrizione decorre dal momento in cui l'inabilità abbia ridotto l'attitudine al lavoro in misura indennizzabile e che l'onere di provare il momento dell'insorgenza del diritto incombe sull'istituto assicuratore che ha eccepito la prescrizione. Al riguardo osserva che l'INAIL non ha fornito alcuna prova in merito e che il Tribunale non ha tenuto conto dei rilievi dell'assicurato.
Con il secondo motivo, il ricorrente, denunciando violazione dell'art. 443 c.p.c., sostiene che il Tribunale non poteva dichiarare la improcedibilità del ricorso, in quanto, per la norma richiamata, il giudice del merito può rilevare la improcedibilità della domanda introduttiva, in relazione al preventivo esperimento della procedura amministrativa, solo nella prima udienza di discussione. Il secondo motivo di ricorso, che deve essere esaminato per primo attesa la sua natura pregiudiziale, è fondato per le seguenti considerazioni.
Il Tribunale ha affermato: a) che l'esaurimento del procedimento amministrativo con un provvedimento di diniego non contestato dall'infortunato rende tale provvedimento definitivo e preclude l'esercizio dell'azione giudiziaria;
b) che la condizione di procedibilità prevista dall'art. 104 d.p.r. n. 1124 del 1965 va tenuta distinta da quella regolata dall'art. 443 c.p.c.. Entrambe le proposizioni sono errate.
Quanto alla prima va osservato che l'esaurimento del procedimento amministrativo, ancorché dovuto all'inutile decorso del termine assegnato al privato per formulare le proprie osservazioni in merito al diniego dell'istituto di corresponsione della rendita, non preclude all'infortunato il diritto di agire avanti al giudice ordinario per il riconoscimento del diritto. Una siffatta preclusione, infatti, non è prevista dall'art. 104 d.p.r. 1124/1965, che si limita a regolare i tempi di esaurimento delle varie fasi procedimentali precedenti l'azione giudiziale;
d'altro canto va considerato che la definitività di un provvedimento amministrativo per mancata impugnazione non è parificabile al giudicato e non ha gli effetti preclusivi caratteristici della decisione giudiziale non più impugnabile, a maggior ragione nel campo previdenziale, in cui opera il principio fissato dall'art. 8 della legge n. 533 del 1973, secondo cui "nelle procedure amministrative riguardanti le controversie di cui all'art. 442 c.p.c. non si tiene conto dei vizi, delle preclusioni e delle decadenze verificatesi". Va rilevato, altresì, che nelle due sentenze citate dal Tribunale non si rinvengono affatto affermazioni di principio conformi a quanto sostenuto nella decisione impugnata.
Quanto alla seconda proposizione, non si comprende invero, ed il Tribunale non ne dà ragione, perché la norma di cui all'art. 443 c.p.c., di portata generale ed esente da eccezioni, non sarebbe applicabile anche al procedimento amministrativo regolato dall'art. 104 d.p.r. n. 1124/1965.
Ne consegue che le censure formulate dal ricorrente con il motivo in esame sono meritevoli di accoglimento, in quanto ogni questione attinente al mancato o incompleto esperimento delle procedure amministrative doveva essere rilevato dal giudice di primo grado nella prima udienza di discussione, sicché l'improcedibilità, non rilevata in detto termine, non poteva essere sollevata nel corso del giudizio (cfr. Cass. n. 427 del 1991). Anche il primo motivo di ricorso è fondato nei limiti delle considerazioni che seguono.
Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, il vizio di illegittimità costituzionale, non ancora dichiarato, non determinando un impedimento legale all'esercizio del diritto dalla norma incostituzionale disconosciuto, ma ponendo in essere una mera difficoltà di fatto, non incide sulla decorrenza della prescrizione che, pertanto, ha inizio dal giorno in cui il diritto poteva essere fatto valere, ancorché con il necessario giudizio incidentale di legittimità costituzionale (cfr. tra le tante Cass. n. 7437 del 2000, Cass. n. 7289 del 2000). Non è quindi condivisibile l'affermazione dell'assicurato secondo cui il diritto a far valere la malattia professionale non tabellata sarebbe insorto solo dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 179 del 1988. Sono invece fondate le affermazioni secondo cui: a) il termine di prescrizione triennale (art 112 d.p.r. 1124/1965) del diritto alla rendita per malattia professionale inizia a decorrere solo dal momento in cui l'inabilità ha ridotto l'attitudine al lavoro dell'assicurato alla misura minima indennizzabile;
b) la prova dell'inizio del termine di prescrizione suddetto, a norma dell'art. 2697 secondo comma c.c., incombe sull'istituto che ha eccepito la prescrizione del diritto.
Queste argomentazioni difensive del IS, ancorché chiaramente formulate nella comparsa di costituzione nel giudizio di appello, non sono state affatto tenute presenti dal Tribunale, che ha ignorato del tutto i problemi connessi alla decorrenza dei termini della eccepita prescrizione, limitandosi (erroneamente) ad affermare la improcedibilità del ricorso a norma dell'art. 104 d.p.r. n. 1124/1965. Per tutte le considerazioni sopra svolte, il ricorso, dunque deve essere accolto, la sentenza impugnata deve essere cassata e la causa deve essere rinviata, per un nuovo esame, ad altro giudice, designato in dispositivo, che provvederà anche alla liquidazione delle spese del presente giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per la liquidazione delle spese del presente giudizio di cassazione, alla Corte di Appello di L'Aquila.
Così deciso in Roma, il 15 marzo 2001.
Depositato in Cancelleria il 6 luglio 2001