Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. FABBRI Gianvittore - Presidente - del 30/09/2005
Dott. MOCALI Piero - Consigliere - SENTENZA
Dott. TURONE Giuliano - Consigliere - N. 3176
Dott. CANZIO Giovanni - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CORRADINI Grazia - Consigliere - N. 006595/2005
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PUBBLICO MINISTERO PRESSO TRIBUNALE di ROMA;

nei confronti di:
1) CAUS MARCEL N. IL 11/12/1980;
avverso ORDINANZA del 09/02/2005 TRIBUNALE di ROMA;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. CORRADINI GRAZIA;

lette le conclusioni del P.G. Dr. IACOVIELLO Francesco Mauro che ha chiesto l'annullamento con rinvio del provvedimento impugnato. RITENUTO IN FATTO
Con ordinanza in data 9.2,2005 il Giudice monocratico del Tribunale di Roma ha negato la convalida dell'arresto del cittadino extracomunitario US EL, avvenuto l'8 febbraio 2005 nella flagranza del reato previsto dall'art. 14, commi 5 ter e quinquies, del D. Lgs. n. 286 del 1998, come novellato con legge n. 271 del 2004, per essere stato colto in territorio nazionale nonostante l'ordine di espulsione del Prefetto in data 21.12.2004, cui era seguito lo stesso giorno il provvedimento del Questore di Roma che aveva intimato al US di lasciare il territorio nazionale per non avere chiesto la regolarizzazione a seguito di ingresso clandestino in Italia. Il Giudice monocratico ha all'uopo rilevato che il decreto di espulsione mediante accompagnamento alla frontiera (misura che doveva essere eseguita "in primis") non era stato previamente sottoposto al vaglio giurisdizionale consistente nella convalida da parte del Giudice di Pace, ai sensi della sentenza della Corte costituzionale n. 222 del 2004 e del Decreto Legge 14.9.2004 n. 241, avendo il Questore provveduto immediatamente alla intimazione nei confronti dello straniero.
Avverso tale pronuncia ha proposto ricorso per Cassazione il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Roma lamentando violazione ed erronea interpretazione dell'art. 14 del D. Lgs. N. 286 del 1998, come novellato con la legge n. 271 del 2004, posto che l'arresto era stato legittimamente eseguito in presenza di un delitto che lo autorizzava ai sensi della legge n. 271 del 2004, in vigore all'epoca del fatto (inottemperanza alla intimazione di abbandono del territorio nazionale ordinata dal Questore ai sensi dell'art. 14, comma 5 bis, della legge citata, essendo stata l'espulsione disposta per ingresso clandestino in Italia ovvero per non essere stato richiesto il permesso di soggiorno o per essere stato lo stesso revocato), mentre la nuova disciplina non aveva introdotto alcuna modifica alla espulsione mediante intimazione di abbandono del territorio nazionale entro cinque giorni ed in particolare non aveva previsto la convalida del decreto di espulsione da parte del Giudice di Pace, considerato che non si trattava di un provvedimento limitativo della libertà personale, a differenza delle ipotesi di accompagnamento alla frontiera ovvero di trattenimento in un Centro di Accoglienza.
Il Procuratore Generale presso questa Corte ha concluso per l'annullamento con rinvio del provvedimento impugnato. OSSERVA IN DIRITTO
Il giudice monocratico del Tribunale di Roma ha negato la convalida dell'arresto dell'indagato US EL, ritenendo la insussistenza del delitto di cui all'art. 14, commi 5 ter e quinquies, del D. Lgs. N. 286 del 1998, come novellato dalla legge n. 271 del 2004, poiché il provvedimento di espulsione su cui era basato e che doveva essere eseguito "in primis" non era stato convalidato dal Giudice di Pace, in violazione della sentenza della Corte Costituzionale n. 222 del 2004 e del decreto legge n. 241 del 14 settembre 2004. Il provvedimento, come rilevato dal Pubblico Ministero ricorrente, è erroneo.
Nel caso in esame il decreto di espulsione del Prefetto ed il successivo ordine del Questore che intimava allo straniero di lasciare il territorio nazionale nel termine di cinque giorni sono stati emessi in data 21.12.2004 e quindi nel regime della legge 12 novembre 2004 n. 271, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del
13.11.2004 ed entrata in vigore il giorno successivo alla pubblicazione, che ha comunque, per la parte che qui interessa, sostanzialmente recepito il decreto legge 14 settembre 2004 n. 241 di cui ha operato la conversione in legge.
Il decreto legge, emanato, come si legge nel preambolo, a causa della "straordinaria necessità ed urgenza, a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 222 del 15 luglio 2004, di modificare l'attuale disciplina in materia di espulsione di immigrati clandestini, per assicurare piena efficacia alle garanzie previste dall'art. 13 della Costituzione anche agli stranieri per i quali sia stato disposto l'accompagnamento alla frontiera e, contestualmente, prevedere adeguate misure per assicurare la massima celerità dei provvedimenti di convalida e di esecuzione delle espulsioni" ha previsto all'art. 1, che ha sostituito il comma 5 bis dell'art. 13 del D. Lgs. n. 286 del 1998, che, in caso di espulsione dello straniero, il Questore comunica immediatamente e, comunque, entro quarantotto ore della sua adozione, al giudice di pace territorialmente competente il provvedimento con il quale è disposto l'accompagnamento alla frontiera, per la convalida dello stesso. Tale disposizione, poi, sostanzialmente confermata dalla legge di conversione che ha inasprito le pene per chi si trattiene nel territorio dello stato ovvero vi rientra nonostante il provvedimento di espulsione, così reintroducendo l'arresto obbligatorio dell'autore del fatto anche fuori dei casi di flagranza, è in linea con le sentenze della Corte Costituzionale n. 222 e n. 223 del 2004 che avevano dichiarato la illegittimità costituzionale degli artt. 13, comma 5 bis e 14, comma 5 quinquies, del D. Lgs. n. 286 del 1998, nella parte in cui non prevedevano che il giudizio di convalida dovesse svolgersi in contraddittorio prima dell'esecuzione del provvedimento di accompagnamento alla frontiera e stabilivano che per il reato previsto dal comma 5 ter del medesimo art. 14 fosse obbligatorio l'arresto di colui che si fosse ingiustificatamente trattenuto nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine del Questore di lasciare il territorio nazionale entro il termine di cinque giorni, non essendo finalizzato all'adozione di una misura cautelare - non applicabile in presenza di un reato contravvenzionale - ne' costituendo il presupposto del procedimento amministrativo di espulsione, risolvendosi quindi in una limitazione provvisoria della libertà personale priva di qualsiasi funzione processuale e quindi irragionevole. Le predette sentenze della Corte Costituzionale hanno infatti voluto tutelare esclusivamente la libertà personale ed il legislatore ha posto rimedio alla ingiustificata compressione di tale libertà, disponendo, da un lato, la immeditata convalida del provvedimento di Questore di accompagnamento coattivo alla frontiera, con la sospensione della esecutività dello stesso fino alla convalida, e, dall'altro lato, la natura delittuosa della condotta di trattenimento nello Stato da parte dello straniero espulso, con la contestuale previsione di una pena che avrebbe consentito la applicazione di una misura cautelare.
Orbene la interpretazione, in particolare, della sentenza n. 222 del 2004 offerta dal Tribunale - a parte il rilievo che, al momento della emanazione del decreto di espulsione e del successivo ordine del Questore di lasciare il territorio nazionale, era ormai superata dalla normativa sopravvenuta - è del tutto ingiustificata avendo la Corte fatto riferimento soltanto ai provvedimenti limitativi della libertà personale (e cioè la conduzione alla frontiera a mezzo della forza ovvero il trattenimento coattivo temporaneo), mentre tale non era l'ordine del Questore di allontanarsi dal territorio nazionale. In ogni caso, essendo già stata emanata la legge n. 271 del 2004, il Tribunale non poteva ritenere che fosse necessaria la convalida dell'ordine del Questore di lasciare il territorio nazionale, quando la disposizione al momento in vigore aveva previsto la convalida soltanto per l'ordine di accompagnamento alla frontiera e cioè per il provvedimento coattivo direttamente incidente sulla libertà personale. È erronea anche la tesi del Tribunale per cui, dovendo essere eseguito "in primis" il provvedimento di accompagnamento coattivo alla frontiera, il decreto del Questore dovrebbe essere convalidato in ogni caso, poiché non è vero che il Questore debba ordinare previamente ed in ogni caso l'accompagnamento coattivo dello straniero alla frontiera, potendo al contrario operare delle scelte, come è avvenuto nella fattispecie in esame. I decreti del Questore di accompagnamento coattivo alla frontiera e di ordine di lasciare il territorio nazionale sono, d'altronde, provvedimenti strutturalmente e funzionalmente diversi, sottoposti entrambi al controllo giurisdizionale, ma con modalità diverse, in quanto soltanto il provvedimento di traduzione coattiva alla frontiera, poiché direttamente incidente sulla libertà personale, è sottoposto alla immediata convalida. Si deve pertanto annullare con rinvio il provvedimento impugnato per erronea applicazione della legge penale con riguardo alla individuazione dell'elemento materiale della fattispecie incriminatrice da ritenersi consistente nella violazione dell'ordine del Questore di lasciare il territorio dello Stato, che non necessitava di convalida.

P.Q.M.

Annulla la ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Roma.
Così deciso in Roma, il 30 settembre 2005.
Depositato in Cancelleria il 2 novembre 2005