Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Vincenzo CALFAPIETRA - Presidente -
Dott. Antonio VELLA - Consigliere -
Dott. Antonino ELEFANTE - Consigliere -
Dott. Umberto GOLDONI - Consigliere -
Dott. Vincenzo MAZZACANE - Rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
SS RI RL, NI RI, elettivamente domiciliate in ROMA VIA TARO 35, presso lo studio dell'avvocato MAZZONI CLAUDIO, che li difende unitamente all'avvocato MANGANELLI MICHELE, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
SS ST, TA AN, elettivamente domiciliati in ROMA V.LE TITO LABIENO 70, difesi dall'avvocato GIUSEPPE NARDELLI, giusta delega in atti;

- controricorrenti -

nonché contro
CA MI;

- intimata -
avverso la sentenza n. 546/98 della Corte d'Appello di TORINO, depositata il 16/05/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 24/04/01 dal Consigliere Dott. Vincenzo MAZZACANE;

udito l'Avvocato PARINI Enzo, per delega dell'Avv. MAZZONI, depositata in udienza, difensore del ricorrente che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Rosario RUSSO che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione notificato il 18-20.9.1990 AR AR AN e AR ER convenivano in giudizio dinanzi al Tribunale di Torino ST AN, sua moglie NA OR ed IL AL e, premesso di essere rispettivamente figlia e moglie separata di ST AN, deceduto il 25.4.1988, esponevano:
con testamento del 15.9.1977 pubblicato il 30.5.1988 il "de cuius" aveva nominato erede ed esecutore testamentario il nipote ST, figlio del proprio figlio EN;

nell'aprile del 1988 ST AN aveva prelevato da un conto corrente intestato a ST AN presso il Monte dei Paschi di Siena, complessive lire 218.000.000 per mezzo di due assegni a firma del nonno;

il 19.4.1988 lo stesso ST AN, per conto del nonno, aveva venduto alla OR un immobile al prezzo di lire 140.000.000, ed uguali importo era stato accreditato, il giorno prima, sul loro conto corrente;

un prelievo di lire 130.000.000 era stato effettuato lo stesso giorno della stipulazione:
dal suddetto conto nel luglio del 1988 erano state prelevate lire 90.000.000 e versate alla AL;

ciò premesso, le attrici chiedevano condannarsi il AN e la OR a conferire alla massa ereditaria lire 218.000.000 oltre ai beni mobili relativi alla abitazione del "de cuius"; condannarsi inoltre la AL a restituire lire 305.000.000, dichiarare che nella massa ereditaria dovevano ricomprendersi lire 3.666.809 e lire 1.829.381 depositate su due conti bancari del "de cuius", e condannarsi infine i convenuti a corrispondere gli interessi legali sulle somme dovute.
Tutti i convenuti si costituivano in giudizio chiedendo il rigetto delle domande.
Il Tribunale adito con sentenza del 22.9.1996 dichiarava inammissibili le domanda nei confronti della OR e della AL e rigettava le domande nei confronti del AN.
Proposta impugnazione avverso tale decisione da parte di AR AR AN e di AR ER, la Corte di Appello di Torino con sentenza del 16.5.1998 respingeva il gravame. La Corte territoriale rilevava, in ordine alla qualificazione dell'azione proposta dalle AN, che la medesima non poteva rientrare nello ambito della "petitio hereditatis" non essendo stata contestata la qualità di eredi delle appellanti, cosicché era insussistente il presupposto di tale azione;
del pari era erroneo il richiamo all'art. 2043 C.C., non essendoci prova di una illiceità del comportamento delle parti appellate, avendo queste ultime ricevuto i beni cui si faceva riferimento in base a disposizioni del "de cuius"; quanto poi alla domanda di restituzione, essa era stata proposta sulla base della affermazione che i beni fossero stati posseduti senza titolo da coloro nei cui confronti venivano rivendicati, mentre tale asserzione non rispondeva alla realtà emersa dagli elementi in atti, essendo risultato pacifico che tali beni erano stati trasferiti con il consenso del "de cuius" a terzi, ovvero alla OR ed alla AL;
queste ultime, peraltro, non rivestivano la qualità di eredi, cosicché per agire utilmente nei loro confronti le attrici avrebbero dovuto proporre azione di riduzione preceduta dall'accettazione dell'eredità con beneficio di inventario;
l'azione di restituzione neppure poteva essere utilmente esperita nei confronti di ST AN, che pure era erede, non essendo questi il destinatario ultimo delle somme di cui si chiedeva la restituzione medesima;
il giudice di appello riteneva poi assorbito alla luce delle considerazioni sopra esposte il motivo di gravame con il quale le appellanti avevano censurato la sentenza impugnata nella parte in cui non aveva ritenuto la nullità degli atti con i quali i beni del "de cuius" erano pervenuti alla OR ed alla AL pur in mancanza della prova che essi fossero stati stipulati in forma pubblica.
Avverso tale sentenza AR AR AN e AR ER hanno proposto ricorso per cassazione basato su due motivi;
resiste con controricorso ST AN;
la OR e la AL non hanno svolto attività difensiva in questa sede.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo le ricorrenti, deducendo violazione e falsa applicazione dell'art. 533 c.c., premesso che esse avevano agito per far ricomprendere nell'asse ereditario le somme occultate dalle controparti, assumono che erroneamente il giudice di appello ha rigettato la domanda proposta, non considerando adeguatamente che l'azione di petizione ereditaria ha natura prevalentemente recuperatoria, e che il riconoscimento della qualità di erede è solo strumentale al recupero dei beni ereditari;
pertanto la mancata contestazione della qualità di erede non può comportare il rigetto della domanda attrice, bensì il semplice esonero dell'attore dalla prova della suddetta qualità, fermo l'ulteriore requisito della prova dell'appartenenza dei beni all'asse ereditario. La censura è fondata.
Deve premettersi che l'azione di petizione ereditaria ha natura reale, svolta a conseguire la restituzione di beni ereditari da parte di colui che li possegga vantando un titolo successorio che non compete ovvero senza alcun titolo.
Orbene tale azione si fonda sulla allegazione dello stato di erede, presupposto quest'ultimo che, nonostante l'affinità del "petitum", la distingue dalla "rei vindicatio" (Cass. 30.10.1992 n. 11813); la qualità di erede quindi costituisce il necessario presupposto della "petitio hereditatis" onde potere realizzare le finalità recuperatorie di beni ereditari in funzione delle quali tale azione è prevista dall'ordinamento; pertanto il riconoscimento della qualità di erede, cui essa tende, è strumentale al perseguimento dell'obiettivo di ottenere la restituzione di beni configurati come elementi costitutivi dell'"universum ius" o di una quota parte di esso.
Sulla base di tali premesse è evidente l'errore da cui è caratterizzata la sentenza impugnata, che ha negato la qualificazione dell'azione proposta dalla AN e dalla ER come "petito hereditatis" semplicemente perché, non essendo contestata la loro qualità di eredi, non si sarebbe verificato il presupposto di tale azione: invero la mancata contestazione della qualità di erede dell'attore, lungi dal far venir meno le finalità recuperatorie della petizione ereditaria, produce effetti solo sul piano probatorio, esonerando l'attore dalla prova della sua qualità, fermo restando l'onere della dimostrazione dell'appartenenza del bene all'asse ereditario al momento dell'apertura della successione (Cass. 20.10.1984 n. 5304). Diversamente opinando, come in effetti è avvenuto nella fattispecie, si giungerebbe alla conclusione, manifestamente contraria alla logica prima ancora che al diritto, di far discendere dalla suddetta condotta processuale del convenuto, che invece dovrebbe agevolare l'attore sul piano dell'onere probatorio incombente a suo carico nei limiti sopra chiariti, la paradossale conseguenza di negare la specifica tutela accordata dall'ordinamento giuridico mediante la "petitio hereditatis" e, in definitiva, di consentire al convenuto una fin troppo agevole strategia processuale onde paralizzare in radice la possibilità per l'attore di avvalersi di tale azione proprio laddove ricorrono i presupposti di legge per la sua esperibilità, ovvero la sua qualità di erede.
Con il secondo motivo le ricorrenti denunciano violazione e falsa applicazione dell'art. 782 c.c. nonché omessa ed insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia. La AN e la ER lamentano in proposito che la Corte territoriale si è limitata a ritenere assorbito l'ulteriore motivo di appello da esse proposto con cui era stata dedotta la nullità della donazioni con le quali i beni del "de cuius" erano stati acquisiti dalla OR e dalla AL per mancanza di atto pubblico. Alla luce delle considerazioni sopra esposte tale motivo deve ritenersi assorbito.
In definitiva quindi la sentenza impugnata deve essere cassata in relazione al primo motivo accolto, e la causa deve essere rinviata ad altra sezione della Corte di Appello di Torino che provvederà anche alla pronuncia sulle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte
accoglie il primo motivo di ricorso, e dichiara assorbito il secondo;
cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto, e rinvia la causa anche per la pronuncia sulle spese del giudizio di legittimità ad altra sezione della Corte di Appello di Torino. Così deciso in Roma il 24 aprile 2001.
Depositato in cancelleria il 2 agosto 2001.