Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SPADONE Mario - Presidente -
Dott. TRIOLA R. Michele - Consigliere -
Dott. GOLDONI Umberto - rel. Consigliere -
Dott. SCHERILLO Giovanna - Consigliere -
Dott. FIORE F. Paolo - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
LI AS, elettivamente domiciliato in ROMA VIA LUIGI BOCCHERINI 3, presso lo studio dell'avvocato FERNANDO MANCINI, che lo difende unitamente all'avvocato NI BERARDI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

AV NI, elettivamente domiciliato in ROMA LUNGRE MICHELANGELO 9, difeso dagli avvocati FILIPPO BIAMONTI, ENRICO BIAMONTI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 44/00 del Tribunale di POTENZA, depositata il 03/02/00;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 10/01/03 dal Consigliere Dott. Umberto GOLDONI;

udito l'Avvocato Fernando MARIANI, difensore del ricorrente che ha chiesto accoglimento;

udito l'Avvocato Filippo BIAMOHTI difensore del resistente che ha chiesto rigetto;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo GAMBARDELLA che ha concluso per rigetto.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con citazione notificata in data 28.6.1971, IO NA conveniva in giudizio AS GO dinanzi al Pretore di Melfi. Premesso di essere proprietario nel Comune di Melfi di un fondo confinante, lungo un lato costituito da una striscia di terreno adibita a strada, con un altro fondo appartenente al convenuto, sul quale gravava una servitù di non edificazione, l'attore denunciava che su tale fondo e sulla adiacente striscia di terreno la controparte aveva iniziato a costruire in violazione dei suoi diritti di proprietà e di servitù e chiedeva la pronunzia delle opportune statuizioni a relativa tutela. Nel costituirsi in giudizio, il convenuto contestava la pretesa attorea, deducendo di essere proprietario della striscia di terreno in parola e negando la costituzione della "servitus non aedificandi" a carico del proprio fondo. Con ricorso depositato in data 1 luglio 1971, AS GO adiva a sua volta il Pretore di Melfi, esponendo che IO NA aveva iniziato a costruire un edificio sul confine tra i fondi limitrofi di rispettiva proprietà, con la previsione di apertura di finestre e di sistemazione di una falda sporgente dal tetto di copertura, in modo da creare abusivamente una servitù di veduta ed una servitù di stillicidio in violazione dei suoi diritti, e chiedendo la repressione, anche in via cautelare, dell'attività intrapresa dall'avversario. Riuniti i giudizi, l'adito Pretore condannava IO NA a chiudere le vedute aperte nel suo edificio sul fondo appartenente a AS GO e dichiarava la soggezione di quest'ultimo a servitù di non edificazione a vantaggio del fondo appartenente ad IO NA. Rigettando gli appelli proposti da entrambi i contendenti, il Tribunale di Melfi confermava la decisione adottata in prime cure. Tale sentenza veniva impugnata dai due litiganti innanzi a questa Corte. In esito al giudizio di legittimità, la sentenza di appello veniva cassata con rinvio al Tribunale di Matera, ravvisandosi una motivazione inidonea in ordine alla statuizione con cui era stata dichiarata la sussistenza della proprietà di AS GO sulla striscia di terreno al confine tra le aree in contestazione e della servitù di non edificazione a carico del fondo appartenente a AS GO ed a favore del fondo appartenente ad IO NA. Il giudice del rinvio: a) dichiarava che la fascia di terreno interposta tra i fondi delle parti non apparteneva a AS GO;
che la stessa apparteneva, invece, ad IO NA per una quota di comproprietà pari ai 5/9 (cinque noni); che IO NA aveva il diritto di tenere aperte luci e vedute e di mantenere lo sporto del cornicione su tale zona;
che il fondo appartenente a AS GO era gravato da servitù di non costruire a beneficio del fondo appartenente ad IO NA;
b) condannava AS GO ad eliminare lo scavo iniziato sulla zona in questione;
c) rigettava la domanda risarcitoria proposta da AS GO.
Avverso tale decisione AS GO proponeva, ancora una volta, ricorso per Cassazione, il quale veniva accolto, sia pure limitatamente a due dei sette motivi di censura, con rinvio della causa al Tribunale di Potenza per un nuovo esame nella sola parte relativa all'opponibilità della servitù negativa. Con citazione notificata in data 28 aprile 1994, AS GO riassumeva il giudizio dinanzi al giudice "ad quem" e chiedeva la riforma della decisione adottata in prime cure nella parte investita dalla pronunzia rescindente.
Si costituiva in giudizio IO NA, invocando la reiezione della domanda avversaria.
Con sentenza in data 22.12.99/25.1.2000, il Tribunale di Potenza rigettava la domanda di riconoscimento della servitù di non edificazione proposta da NA e quella di GO con riguardo al risarcimento dei danni conseguenti alla cassazione con rinvio della sentenza del Tribunale di Matera in data 25.11.1989. Osservava il Collegio che l'esame rimesso al giudice "ad quem" doveva concentrarsi sulla sola revisione della domanda di accertamento positivo della "servitus non aedificandi", avendo il giudice "a quo" accolto l'impugnazione con esclusivo riguardo alle censure concernenti la carenza motivazionale della decisione assunta nel giudizio di secondo grado in ordine all'esistenza dello "ius in re aliena".
Effettuato un sommario riepilogo degli antefatti processuali, si rilevava che tale iter doveva essere coordinato con la vigente regolamentazione in materia di efficacia dichiarativa della pubblicità immobiliare. Difatti, le servitù costituite negozialmente sono opponibili ai terzi acquirenti del fondo servente, non soltanto nell'ipotesi in cui il titolo della servitù sia stato trascritto, ma anche quando, mancando tale trascrizione, si faccia espressa menzione della servitù nell'atto di trasferimento al terzo del fondo servente. Tuttavia, qualora non si dia corso alla corrispondente trascrizione nei registri immobiliari, la costituzione della servitù non sarà opponibile anche ai successivi acquirenti del fondo servente (salvo il caso in cui la servitù non risulti espressamente menzionata e riconosciuta in quest'ultimo titolo di acquisto). Si precisava, inoltre, che la servitù non trascritta è vincolante per il terzo acquirente del fondo servente solo se è chiaramente indicata nel titolo con cui la proprietà dell'immobile gravato è stata trasferita al medesimo, non essendo sufficiente che, in luogo della descrizione della servitù esistente, l'atto di trasferimento contenga frasi generiche ed indeterminate, ricorrenti nei formulari notarili, che restano prive di effetti giuridici, atteso che siffatte espressioni, in mancanza della legale certezza della conoscenza della servitù da parte del terzo acquirente, derivante dalla trascrizione dell'atto costitutivo, non danno neppure la certezza reale di tale conoscenza, che si consegue soltanto mediante la specifica indicazione dello "ius in re aliena" gravante sull'immobile oggetto del contratto. Venendo, per quanto qui ancora interessa, alla domanda avanzata "ex novo" da AS GO nel giudizio di rinvio al fine di conseguire il risarcimento dei danni procuratigli dall'illegittimo impedimento all'esercizio dello "ius aedificandi" sul fondo di sua proprietà, dovevasi osservare che, pur esorbitando dall'originaria enucleazione del "thema decidendum", l'ammissibilità dell'introduzione di siffatto "petitum" nel presente giudizio era assicurata dall'art. 389 cpc, trattandosi di una tipica domanda "conseguente alla sentenza di cassazione"; difatti, la pretesa mira al ristoro del pregiudizio arrecato alla sfera patrimoniale dell'appellante in riassunzione in conseguenza dell'illecita compressione di una facoltà insita nella piena proprietà del fondo, sul presupposto di un titolo giudiziale di cui è sopraggiunta la caducazione "in parte qua".
Nel merito, la domanda non poteva trovare accoglimento. Secondo un costante insegnamento della giurisprudenza, l'art. 389 cpc, che autorizza a chiedere al giudice di rinvio i provvedimenti restitutori e riparatori conseguenti alla cassazione della sentenza di merito, si fonda sul criterio che, posto nel nulla (con la cassazione della sentenza) il titolo che abbia causato la privazione di un bene, colui che l'ha sofferta ha il diritto di vedersi restituito nella medesima situazione nella quale egli si sarebbe trovato in mancanza di quella privazione, in quanto la parte che invoca la tutela giurisdizionale assume su di sè i rischi collegati all'attuazione di questa, ancorché sia intervenuto l'errore del giudice, di per sè non escludente la responsabilità di chi sollecita detta tutela, onde, alla stregua di tale criterio, tra le misure restitutorie in questione, non postulanti la prova di una colpa di colui a carico del quale la "restitutio" venga posta, deve inquadrarsi anche quella di risarcimento dei danni per l'estromissione dal godimento del bene nel periodo intercorso tra l'esecuzione forzata o spontanea della sentenza poi cassata e la successiva reintegrazione del bene stesso.
Ciò nonostante, l'imputabilità di un illecito aquiliano alla parte soccombente nel giudizio di rinvio postula, comunque, che l'esecuzione della sentenza cassata si sia tradotta in una condotta lesiva per la sfera patrimoniale della parte vittoriosa nel giudizio di rinvio, per quanto l'esistenza di una pronunzia resa da un giudice del merito fosse idonea a conferire (sia pure transitoriamente) una parvenza (ed una presunzione) di legittimità all'attività manipolativa della realtà empirica. Per cui, sebbene la preesistenza del titolo giudiziale non valga ad esimere da eventuali responsabilità la parte svantaggiata dal giudizio di Cassazione, attraverso l'ipotizzabilità di un errore incolpevole nella causazione del danno alla controparte processuale, è certo, comunque, che la pretesa risarcitoria deve essere collegata alla consapevolezza ed alla volontarietà di un comportamento attuativo del comando giudiziale poi venuto meno.
Nella specie, il pregiudizio della ostacolata edificazione è una conseguenza diretta dell'osservanza della sentenza emessa (in senso sfavorevole) nell'antecedente giudizio di merito ad opera della parte vittoriosa nel susseguente giudizio di rinvio, non delineandosi una qualche azione od omissione - in epoca successiva alla pubblicazione della decisione adottata dal giudice di merito - da cui poter convincentemente inferire un riflesso dannoso nella sfera patrimoniale dell'avversario. Senza contare, poi, che la concreta applicazione del principio enunciato dal giudice di legittimità non si traduce nella assoluta negazione del diritto reale di godimento, al cui accertamento era finalizzata l'azione proposta da IO NA nei confronti di AS GO dinanzi al Pretore di Melfi, bensì nella constatazione della sua inopponibilità al subacquirente della proprietà del fondo servente a causa delle manchevolezze riscontrate nella trascrizione delle sue vicende traslative. Ed è evidente, in relazione a quest'ultimo aspetto, che non può ascriversi alcun profilo di responsabilità colposa all'attuale titolare del diritto reale, anche tenendo conto che l'inerenza della servitù di non edificazione è stata adeguatamente menzionata e compiutamente rappresentata nei titoli documentanti il trasferimento della proprietà da NT, AG e IO UR (aventi causa "iure hereditario" dall'originario assegnatario del lotto n. 6 nell'atto rogato in forma pubblica amministrativa in data 15.2.1927, Pasquale UR) ad IO NA. A tal proposito, sono significative le pattuizioni contenute nella compravendita rogata dal Notaio Angelo Dorsa di Melfi in data 2.12.1970, rep. n. 163358. A tanto si doveva poi aggiungere pure l'oggettiva incertezza - prima della pubblicazione della decisione rescindente - sulla effettiva opponibilità della servitù negativa ai terzi aventi causa del fondo servente, alla stregua della analizzata formulazione delle note di trascrizione. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per Cassazione, basato su quattro motivi, il GO;
resiste con controricorso il NA. Entrambe le parti hanno presentato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Le ragioni su cui si basa il presente ricorso sono sostanzialmente esposte nel primo motivo, che è intestato a "contraddittoria e, per altri versi, omessa o quanto meno insufficiente motivazione circa punti decisivi della controversia (art. 360, n. 5 cpc)". In esso si evidenzia che la stessa giurisprudenza invocata dal tribunale sostiene che le misure restitutorie contemplate dall'art. 389 cpc "non postulanti la prova di una colpa" di colui a carico del quale la restitutio venga domandata, deve inquadrarsi anche il risarcimento dei danni per l'estromissione dal godimento del bene nel periodo intercorso tra l'esecuzione forzata o spontanea della sentenza poi cassata e la reintegrazione del bene stesso, ma che ha poi lo stesso Tribunale affermato che "la pretesa risarcitoria deve essere collegata alla consapevolezza e alla volontarietà di un comportamento attuativo del comando giudiziale poi venuto meno". Tale asserzione, non ritenuta contraddittoria laddove è evidente che l'avviso giurisprudenziale citato non può prescindere totalmente dalla consapevolezza e volontarietà del comportamento dannoso, stante che in caso contrario si configurerebbe una ipotesi di sostanziale responsabilità oggettiva, pure implica che tale consapevolezza non deve riferirsi al comportamento attuativo del comando giudiziale, ma anche soltanto alla richiesta di tutela giurisprudenziale non fondata o comunque disattesa in via definitiva dall'Autorità giudiziaria.
Proprio il fatto che il NA avesse persistito in tale comportamento processuale per tutto l'arco (quasi trentennale) della vicenda processuale, ribadendo le sue pretese in ogni grado e fase processuale, dimostrava una consapevole pervicacia nel portare avanti una richiesta priva di fondamento.
Il secondo (violazione e falsa applicazione dell'art. 2644 c.c. in relazione all'art. 2643, n. 4 stesso codice, in relazione all'art. 360, n. 3 cpc), il terzo (violazione e falsa applicazione dell'art. 384, 1^ c., cpc, con riferimento all'art. 360, n. 3 cpc) e il quarto motivo (violazione o falsa applicazione dell'art. 389 cpc, nonché contraddittoria, omessa o insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia, in relazione all'art. 360, nn. 3 e 5 cpc) sono semplici corollari, seppure traguardati parzialmente sotto angoli visuali diversi, della tesi su cui si basa il primo motivo, che va pertanto esaminato quale unico concreto presupposto delle doglianze del ricorrente, salve le opportune osservazioni in merito a specifiche argomentazioni svolte sugli altri mezzi. In ogni caso, il primo ed il quarto motivo si possono esaminare congiuntamente, siccome intimamente connessi;
va al riguardo preliminarmente osservato che la giurisprudenza formatasi a proposito dell'art. 389 cpc è consolidatamente orientata nel senso che l'azione di restituzione o riduzione in pristino, che venga proposta, a norma dell'art. 389 cpc, dalla parte vittoriosa nel giudizio di Cassazione, in relazione alle prestazioni eseguite in base alla sentenza d'appello poi annullata, non è riconducibile nello schema della "condictio indebiti", perché si collega ad una esigenza di restaurazione della situazione patrimoniale anteriore a detta sentenza e prescinde dall'esistenza o meno del rapporto sostanziale (ancora oggetto di contesa), ne', in particolare, si presta a valutazioni sulla buona o mala fede dello "accipiens", non potendo venire in rilievo stati soggettivi, rispetto a prestazioni eseguite e ricevute nella comune consapevolezza della rescindibilità del titolo e della provvisorietà dei suoi effetti (cfr. Cass. 8.10.1991, n. 10563; 27.11.1992, n. 12662). Tanto premesso, il Tribunale non è incorso in contraddizioni perché si è limitato ad affermare che la pretesa risarcitoria doveva essere collegata alla consapevolezza ed alla volontarietà di un comportamento attuativo del comando giudiziale poi venuto meno. Ha poi escluso una condotta, sia pure colposa, del NA in base a più considerazioni quali: in sede di primo rinvio la sua domanda era stata accolta;
la sentenza era stata cassata solo sul punto dell'inopponibilità al GO della servitù per l'incompletezza delle note di trascrizione dell'acquisto del NA. Di qui l'incertezza sulla effettiva opponibilità ai terzi;
la servitù risultava da tutti gli atti di acquisto relativi allo stesso NA.
Da quanto sin qui esposto, risulta che trattasi di un accertamento di fatto dello stato soggettivo della parte adeguatamente motivato. Va evidenziato poi, ove necessario a completamento della motivazione, che, nella specie, quanto è stato cagione di danno alla parte derivava da un obbligo di non fare e, ciò posto, non è stata offerta prova alcuna di un qualsivoglia comportamento della controparte che si sia manifestata nel senso di una seppure adombrata, ma concreta, opposizione all'edificazione;
ciò comporta che persiste un insuperabile dubbio circa il se la mancata edificazione medio tempore fosse da ascriversi al comando giudiziale poi modificato o a cause diverse, tra cui potrebbe porsi a titolo di esempio, la mancanza di fondi, o simili.
Primo e quarto motivo vanno pertanto respinti.
Il secondo motivo è poi palesemente inammissibile nella parte in cui prospetta censura non coincidente con quelle di cui al primo motivo per assoluta mancanza di interesse nel ricorrente a proporre un tal genere di doglianza, atteso che il Tribunale non ha affermato che la servitù era al Malisurgo opponibile.
Il terzo motivo, la cui autonomia rispetto al primo sussiste solo in parte, non ha pregio, stante che il Tribunale ha compiutamente risposto al quesito posto da questa Corte con la seconda pronunzia emessa.
Il ricorso deve essere pertanto respinto. Sussistono giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese inerenti al presente procedimento per cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese.
Così deciso in Roma, il 10 gennaio 2003.
Depositato in Cancelleria il 12 maggio 2003