Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SENESE Salvatore - Presidente -
Dott. MAZZARELLA Giovanni - Consigliere -
Dott. GUGLIELMUCCI Corrado - rel. Consigliere -
Dott. CURCURUTO Filippo - Consigliere -
Dott. BALLETTI Bruno - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
L'AIRONE S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, già elettivamente domiciliato in ROMA VIA ODERISI DA GUBBIO 149 SC, presso lo studio dell'avvocato RINA TOSTI, che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti e da ultimo d'ufficio presso la CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE;

- ricorrente -

contro
CI UN;

- intimata -
avverso la sentenza n. 28/00 del Tribunale di TRAPANI, depositata il 01/08/00 R.G.N. 46/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 01/04/03 dal Consigliere Dott. GUGLIELMUCCI Corrado;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. NAPOLETANO Giuseppe che ha concluso per l'accoglimento del primo motivo del ricorso, rigetto del secondo.
RILEVATO IN FATTO

1 - che il Tribunale di Trapani, per quanto rileva nella presente sede, con sentenza del 1.8.00, in relazione alla rivendicazioni retributive, attinenti ad un rapporto di lavoro subordinato, fatte valere dalla sign. UN IN nei confronti della s.r.l. ON ha ritenuto che:
a - la predetta società in primo grado aveva solo chiesto il rigetto della domanda di indennità per mancato preavviso, a seguito di licenziamento, proposta dalla lavoratrice, senza proporre, a sua volta, "domanda riconvenzionale diretta ad ottenere il riconoscimento del suo diritto all'indennità stessa per dimissioni della dipendente;
per la predetta ragione il motivo d'appello con il quale la società lamentava che erroneamente il primo giudice aveva ritenuto non raggiunta la prova delle dimissioni doveva essere dichiarato inammissibile ai sensi dell'art. 437 c.p.c. introducendo in appello una domanda nuova;

b - doveva ritenersi raggiunta la prova del lavoro straordinario prestato avendo un teste dichiarato che per almeno tre volte alla settimana la IN terminava il lavoro mezza ora dopo la fine dell'orario normale, e non avendo reso il datore di lavoro l'interrogatorio formale deferitogli su tale punto;

2 - che la s.r.l. ON chiede la cassazione della sentenza con ricorso sostenuto da due motivi.
RILEVATO IN DIRITTO

1 - Che con il primo motivo la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 437 c.p.c. ed assume di aver, nella memoria difensiva, rivendicato la spettanza della indennità di mancato preavviso per dimissioni provvedendo a quantificarne l'importo, operando la relativa compensazione;
ed, in ogni caso, il credito per tale indennità, non costituendo un' eccezione in senso stretto, poteva esser fatto valere per la prima volta anche in appello;

2 - che il motivo è fondato;
risulta infatti dall'esame della memoria difensiva di primo grado che il credito per l'indennità in questione, spettategli per le dimissioni della lavoratrice, venne posto in detrazione rispetto al complessivo ammontare dovuto alla stessa per differenze retributive e fu, quindi, oggetto di una eccezione di compensazione;

2.1 - che nell'atto di appello la ricorrente ha chiesto al Tribunale di "ritenere e dichiarare che l'interruzione del rapporto di lavoro è avvenuta a seguito di dimissioni, senza preavviso, della sign. IN UN";
2.2 - che trattasi, evidentemente, di una formula diretta ad ottenere il riconoscimento di tale diritto a fronte della statuizione del primo giudice che aveva ritenuto non provate le dimissioni e che non altera, perciò, lo strumento processuale prescelto, individuabile pur sempre in una eccezione ritualmente proposta in primo grado;

3 - con il secondo motivo si indicano parti di deposizioni testimoniali da cui risulterebbe che la sign. IN si rifiutò di prestare lavoro straordinario;

4 - che, a parte l'irritualità di deposizioni non riportate nella loro interezza, trattasi di elementi probatori contrapposti a quelli su cui il giudice di merito, usando il suo potere di prescegliere gli elementi istruttori da lui ritenuti idonei a suffragare il suo convincimento, ha fondato la sua decisione, senza alcuna denuncia, in tale scelta, di vizi logici o di motivazione;

5 - che, pertanto, la censura risulta inammissibile;

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo, rigetta il secondo;
cassa in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese alla Corte d'Appello di Palermo.
Così deciso in Roma, il 1 aprile 2003.
Depositato in Cancelleria il 14 gennaio 2004