Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. LOSAPIO MAURO DOMENICO Presidente del 28/03/2001

1. Dott. OLIVIERI RENATO Consigliere SENTENZA

2. Dott. BOGNANNI SALVATORE " N. 1481

3. Dott. LICARI CARLO " REGISTRO GENERALE

4. Dott. ROMIS VINCENZO rel. Consigliere N. 001542/2001
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) LO AN N. IL 04/08/1972
avverso ORDINANZA del 27/11/2000 TRIB. LIBERTÀ di PERUGIA sentita la relazione dal Consigliere Dott. ROMIS VINCENZO sentite le conclusioni del P.G. Dr. A. Leo il quale ha chiesto il rigetto del ricorso.
OSSERVA
Il G.I.P. presso il Tribunale di Terni applicava la misura cautelare della custodia in carcere nei confronti di LO AN, eseguita in data 6/10/2000, per violazione della legge concernente gli stupefacenti. La difesa del LO presentava istanza di scarcerazione sul rilievo che l'interrogatorio di garanzia ex art.294 c.p.p. era stato assunto senza la presenza del difensore di fiducia perché non avvisato, e, pertanto, doveva ritenersi affetto da nullità assoluta;
di talché, secondo l'assunto difensivo, la mancanza di un valido interrogatorio nel termine stabilito dal citato art. 294 c.p.p., aveva determinato la caducazione della misura cautelare. Il G.I.P. rigettava detta istanza evidenziando che alcuna nullità si era verificata essendo stato l'avviso comunicato con messaggio sulla segreteria telefonica del difensore del LO. Quest'ultimo proponeva appello ex art. 310 c.p.p. ed il Tribunale della libertà di Perugia rigettava il gravame condividendo l'assunto del primo giudice;
il Tribunale sottolineava al riguardo che: a) dagli atti risultava che al difensore del LO erano stati lasciati due messaggi sulla segreteria telefonica;
b) come affermato anche nella giurisprudenza di legittimità, allorquando il legislatore ha usato l'espressione "dare avviso", come per l'interrogatorio di garanzia, e non "notificare", ha inteso considerare valida l'utilizzazione di qualsiasi mezzo idoneo a garantire l'effettiva conoscenza del contenuto dell'atto da comunicare, ivi compresa la comunicazione trasmessa a mezzo fax ovvero registrata dalla segreteria telefonica.
Ricorre per Cassazione il LO, tramite il difensore, deducendo violazione di legge e riproponendo la tesi non condivisa dai giudici del merito.
Il ricorso è fondato nei termini di seguito precisati. Non ignora il Collegio la giurisprudenza citata nell'impugnato provvedimento circa la distinzione che deve operarsi, ai fini delle formalità da osservare per comunicare all'interessato quanto dovuto, tra i casi (nei quali rientra anche l'interrogatorio di garanzia) in cui si parla di "avviso", e quelli in relazione ai quali è richiesta la "notifica". Ritiene però il Collegio che da una siffatta distinzione non può certo farsi derivare, per i casi in cui è sufficiente il "tempestivo avviso", il venir meno della necessità che dell'avviso l'interessato abbia quanto meno effettiva ricezione: sarebbe un non senso logico e giuridico prevedere l'avviso al difensore, onde mettere quest'ultimo in condizioni di poter esercitare effettivamente e pienamente il diritto di difesa costituzionalmente garantito, e poi prescindere dalla certezza che quella disposizione venga puntualmente applicata nel caso concreto. La mancanza dell'obbligo di osservare determinate formalità per l'"avviso" trova il suo logico fondamento nell'esigenza di celerità e speditezza per l'urgenza dell'atto da espletare, per cui qualsiasi mezzo di comunicazione ben può essere ritenuto idoneo alla trasmissione dell'avviso: ma ciò pur sempre a condizione che quell'avviso giunga realmente a destinazione. Orbene deve escludersi che la prova della effettiva ricezione dell'avviso possa essere costituita dalla attestazione - rilasciata dal soggetto (pur certamente qualificato ed in perfetta buona fede) incaricato di comunicare l'avviso stesso - di aver trasmesso il messaggio alla segreteria telefonica dell'interessato: ed invero la segreteria telefonica non offre alcuna garanzia, in termini di certezza, di avvenuta memorizzazione del messaggio (basti pensare infatti ad un qualsiasi guasto dell'apparecchio ovvero al semplice esaurimento dello spazio disponibile sul nastro destinato alla registrazione dei messaggi); e ciò diversamente dal fax, atteso che in tal caso la prova della ricezione è costituita dalla "striscia" di conferma con l'indicazione del numero ricevente e dell'avvenuta connessione. Sulla necessità della certezza quanto meno della ricezione, si è pronunciata in termini la Quinta Sezione della Cassazione che ha ritenuto valido ed efficace l'avviso effettuato a mezzo fax o di messaggio ricevuto e registrato dalla segreteria telefonica, nel caso in cui di esso sussista Prova.(Sez. 5^, N. 3910/99, imp. Conti F, RV. 214480). "Ad abundantiam", e per mera completezza argomentativa, giova ricordare che in materia le Sezioni Unite di questa Corte già tempo addietro ebbero modo di intervenire, precisando, in relazione alla concreta fattispecie sottoposta in quell'occasione al loro esame, che In tema di avvisi al difensore, nei casi in cui, ricorrendo una situazione di urgenza, la legge, in luogo di prevedere la "notifica" dell'avviso, si limiti a stabilire che lo stesso deve essere "dato" al difensore, deve ritenersi sufficiente procurare al destinatario dell'avviso l'effettiva conoscenza della notizia, anche se questa è comunicata con forme diverse da quelle prescritte per le notificazioni" (Sez. Un. N. 23/94 - cc. 12/10/1993 - imp. Morteo, RV. 195624): come si vede le Sezioni Unite avvertirono la necesità di puntualizzare che il destinatario dell'avviso deve essere posto in condizioni di poter in concreto avere conoscenza dell'avviso. Nel caso di specie, dunque, non vi è stato un valido interrogatorio di garanzia per violazione della disposizione di cui al quarto comma dell'art. 294 c.p.p. concernente l'avviso al difensore, e tale situazione - dovendo l'espletamento di un interrogatorio nullo essere equiparato all'omesso interrogatorio, secondo il consolidato orientamento in tal senso affermatosi nella giurisprudenza di legittimità (in termini, "ex plurimis", Sez. 1^, N. 1133/93, RV. 193723) - ha comportato la sopravvenuta inefficacia della misura cautelare ai sensi dell'art. 302 del codice di rito.
Ne consegue, per i motivi suesposti, l'annullamento senza rinvio dell'impugnata ordinanza, nonché, per la sopravvenuta inefficacia della misura cautelare, la immediata scarcerazione del LO se non detenuto per altra causa: la Cancelleria provvederà per i relativi adempimenti ex art. 626 del codice di procedura penale.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata e dichiara l'inefficacia della misura cautelare detentiva emessa dal G.I.P. del Tribunale di Terni in data 5/10/2000 nei confronti di LO AN e per l'effetto ordina l'immediata scarcerazione del LO se non detenuto per altra causa. Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 626 c.p.p.. Così deciso in Roma, il 28 marzo 2001.
Depositato in Cancelleria il 3 maggio 2001