5 7287-17 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SECONDA SEZIONE PENALE Composta da 2472Sent. n. sez. - Presidente - Giovanni Diotallevi -CC 30/11/2017 Adriano Iasillo R.G.N. 36333/2017 Geppino Rago Pierluigi Cianfrocca - Relatore - Sandra Recchione ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto dal difensore di NI OR contro la ordinanza emessa in data 13.6.2017 e depositata, nelle motivazioni, in data 7.7.2017, del Tribunale del Riesame di Napoli;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere dott. Pierluigi Cianfrocca;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale dott. Gianluigi Pratola, che ha concluso per il rigetto del ricorso;
udito il difensore dell'indagato, Avv. Elena Lepre, che ha concluso chiedendo l'accoglimento del ricorso. RITENUTO IN FATTO 1. Con ordinanza depositata in data 7.7.2017, il Tribunale del Riesame di Napoli respingeva l'istanza di riesame proposta nell'interesse di OR NI confermando il decreto adottato dal GIP con cui era stato disposto il sequestro preventivo, adottato ai sensi degli artt. 640quater e 322ter cod. pen., della somma di Euro 63.314,61, in relazione al reato di cui all'art. 640bis cod. pen. (in quanto, essendo il NI dirigente medico in rapporto di esclusività con l'ASL di Napoli Centro e, come tale, con l'obbligo di esercizio della libera professione in regime di "intramoenia", poneva in essere artifizi e raggiri con l'omettere di comunicare lo svolgimento di attività privata presso il "Centro NI" di cui era titolare di fatto, procurandosi in tal modo l'ingiusto profitto rappresentato dalla percezione della "indennità di esclusività", per un importo di Euro 119.571,16, di cui Euro 63.314,16 liquidategli al netto delle ritenute previdenziali e fiscali); quanto al "fumus", il Tribunale richiamava, per relationem, la ricostruzione in fatto contenuta nella ordinanza di applicazione della cautela personale nei confronti del NI a sua volta trasfusa nel provvedimento del GIP e nella stessa ordinanza adottata in sede di riesame del primo provvedimento di sequestro preventivo, annullato in relazione all'entità dell'importo oggetto della misura reale;
replicando quindi alle censure articolate dalla difesa, che si era soffermata sulla intervenuta prescrizione dei fatti antecedenti al 2010, il Tribunale osservava che la condotta dell'indagato doveva essere considerata in termini unitari configurandosi il reato come truffa a consumazione prolungata ed attribuendo a tal fine rilievo alla disciplina dettata dal D. Lg.vo 502 del 1992 come modificato dalla legge n. 138 del 2004 in virtù della quale il diritto a percepire l'indennità di esclusività cessa soltanto con la specifica richiesta del medico di passare al rapporto non esclusivo non essendo invece necessario ribadire, di anno in anno, la volontà di permanere nel regime di esclusiva;
di qui, sosteneva il Tribunale, la decorrenza del termine di prescrizione a partire, e per l'intero periodo compreso tra l'1.1.2009 al 31.12.2015, dalla percezione dell'ultima indennità;

2. ricorre per Cassazione il difensore del NI lamentando:

2.1 violazione di legge ex art. 606 lett. c) cod. proc. pen. con riferimento agli artt. 640bis e 157 cod. pen., in relazione al momento consumativo del reato contestato e dei conseguenti effetti sulla prescrizione sui fatti più risalenti;
rileva, in particolare, che, con la sua precedente ordinanza, il Tribunale del Riesame aveva annullato il decreto di sequestro in relazione alla erroneità del calcolo dell'importo su cui esso doveva cadere e ciò sotto due profili: il primo, relativo alla mancata coincidenza tra le somme erogate dall'amministrazione e quelle effettivamente percepite dall'indagato; il secondo, al periodo interessato, atteso che i sei anni di cui alla richiesta del PM dovevano tener conto del fatto che l'ordinanza del GIP era del 2017 e che il NI aveva modificato il suo rapporto con la ASL a partire dal 2016; il PM, quindi, aveva incaricato la PG che aveva acquisito dalla ASL di Napoli una certificazione attestante la percezione, da parte del NI, e per il periodo compreso tra l'1.1.2009 ed il 31.12.2015, dell'importo netto di Euro 63.314,16; osserva, quindi, che la giurisprudenza richiamata dal Tribunale del Riesame a sostegno della ricostruzione della condotta ascritta all'indagato in termini di "truffa a consumazione prolungata" non si attaglia al caso di specie laddove non si è presenza di ratei di retribuzione ma di una voce accessoria soggetta a variazioni non automatiche correlate al superamento di valutazioni di professionalità e, comunque, legate al periodico silenzio serbato in merito all'esercizio di attività libero professionale oltre il termine annualmente stabilito per presentare la richiesta di modifica del proprio 2 rapporto di lavoro da "esclusivo" a "non esclusivo"; richiama, sul punto, un precedente della Corte e, segnatamente, di questa Sezione. CONSIDERATO IN DIRITTO Il ricorso è infondato. Come è noto, i provvedimenti adottati dal Tribunale in sede di Riesame delle misure cautelari reali sono suscettibili di ricorso in Cassazione esclusivamente per violazione di legge. Nel caso di specie, la violazione di legge invocata dal ricorrente consisterebbe nella erronea ricostruzione del reato di truffa, a lui ascritto, come reato "a consumazione prolungata", con la conseguenza per cui il termine iniziale di prescrizione dovrebbe, per l'intera condotta, protrattasi per diversi anni, decorrere dalla sua cessazione, coincidente, qui, con il passaggio del NI al rapporto "non esclusivo" a decorrere dall'1.1.2016; secondo la tesi del ricorrente, invece, il reato si sarebbe perfezionato di anno in anno e, anzi, con la mensile riscossione della indennità di esclusiva, con conseguente prescrizione di tutti i fatti antecedenti il quinquennio dalla data di esecuzione del sequestro preventivo. La prospettazione del ricorrente non può essere condivisa. L'art. 15quater del D. Lg.vo 501 del 1992 come modificato dalla legge 138 del 2004, intitolato "Esclusività del rapporto di lavoro dei dirigenti del ruolo sanitario" stabilisce che: "1. I dirigenti sanitari, con rapporto di lavoro a tempo indeterminato o a tempo determinato, con i quali sia stato stipulato il contratto di lavoro o un nuovo contratto di lavoro in data successiva al 31 dicembre 1998, nonché quelli che, alla data di entrata in vigore del decreto legislativo 19 giugno 1999, n. 229, e successive modificazioni, abbiano optato per l'esercizio dell'attività libero professionale intramuraria, sono assoggettati al rapporto di lavoro esclusivo.

2. Salvo quanto previsto al comma 1, i dirigenti in servizio alla data del 31 dicembre 1998, che hanno optato per l'esercizio dell'attività libero professionale extramuraria, passano, a domanda, al rapporto di lavoro esclusivo.

3. Entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo 19 giugno 1999, n. 229, tutti i dirigenti in servizio alla data del 31 dicembre 1998 sono tenuti a comunicare al direttore generale l'opzione in ordine al rapporto esclusivo. In assenza di comunicazione si presume che il dipendente abbia optato per il rapporto esclusivo.

4. I soggetti di cui ai commi 1, 2 e 3 possono optare, su richiesta da presentare entro il 30 novembre di ciascun anno, per il rapporto di lavoro non esclusivo, con effetto dal 1° gennaio dell'anno successivo. Le regioni hanno la facoltà di stabilire una cadenza temporale più breve. Il rapporto di lavoro 3 esclusivo può essere ripristinato secondo le modalità di cui al comma 2. Coloro che mantengono l'esclusività del rapporto non perdono i benefici economici di cui al comma 5, trattandosi di indennità di esclusività e non di indennità di irreversibilità. La non esclusività del rapporto di lavoro non preclude la direzione di strutture semplici e complesse.

5. I contratti collettivi di lavoro stabiliscono il trattamento economico aggiuntivo da attribuire ai dirigenti sanitari con rapporto di lavoro esclusivo ai sensi dell'articolo 1, comma 12, della legge 23 dicembre 1996, n. 662, nei limiti delle risorse destinate alla contrattazione collettiva". Alla stregua della normativa di riferimento, è di palmare evidenza come, nel sistema delineato dal legislatore, il regime del rapporto "esclusivo" con la ASL è quello "ordinario" (cfr., comma 1) cui, infatti, accedono "automaticamente" coloro che siano stati assunti dopo il 31.12.1998 e, per altro verso, coloro che, assunti in precedenza i quali avevano l'onere di comunicare formalmente, entro un certo termine, il regime prescelto, ma che sarebbero stati "automaticamente" inquadrati nel rapporto "esclusivo" in caso di mancata comunicazione (cfr., comma 3). Essendo quindi il regime del rapporto "esclusivo" quello “ordinario", per passare dal rapporto "esclusivo" al rapporto "non esclusivo" è necessario inoltrare una formale richiesta entro e non oltre il trenta novembre di ciascun anno con decorrenza del nuovo regime a partire dal primo gennaio dell'anno successivo (cfr., comma 4). Questa premessa normativa appariva utile per condividere, nel caso di specie, ed almeno alla luce degli elementi fattuali disponibili, la ricostruzione del Tribunale del Riesame. Si è chiarito, da questa Corte, che la truffa cosiddetta "a consumazione prolungata" si realizza laddove la percezione dei singoli emolumenti sia riconducibile ad un originario ed unico comportamento fraudolento, mentre si configurano plurimi ed autonomi fatti di reato quando, per il conseguimento delle erogazioni successive alla prima, sia necessario il compimento di ulteriori attività fraudolente (cfr., così, Cass. Pen., 2, 2.12.2016 n. 53.667, Bellucci). Nel caso qui esaminato, dunque, il NI ha realizzato la condotta fraudolenta omettendo, alla data di instaurazione del rapporto, ovvero entro i termini di cui al comma 2 del richiamato art. 15quater del D. Lg.vo 501 del 1992, di optare formalmente per il regime "non esclusivo" pur nella determinazione, concretamente realizzata, di operare anche all'esterno della struttura pubblica. La normativa richiamata, infatti, non pone un obbligo di comunicazione periodica di permanenza nel regime "esclusivo" prevedendo, come si è visto, la 4 mera facoltà del sanitario che intenda far cessare questo regime e passare al regime del rapporto "non esclusivo", di inoltrare una formale comunicazione entro il 30 novembre di ciascun anno. Diversamente da quanto opinato dal ricorrente, il precedente di questa stessa Sezione evocato in ricorso (cfr., Cass. Pen., 2, 6.10.2015 n. 47.247, Del Gaudio) non è esattamente coerente con il caso di specie nel quale, per l'appunto, l'iniziale condotta di omessa comunicazione dell'esistenza di una attività "parallela" a quella svolta presso la struttura pubblica era stata in realtà sufficiente a realizzare il presupposto (rappresentato dall'inquadramento dell'indagato nel rapporto "esclusivo") per la erogazione (illegittima in presenza della contestuale attività privatistica svolta all'esterno rispetto alla struttura pubblica) delle relative indennità; laddove, non essendo invece previsto un obbligo di comunicazione periodico della volontà di permanere nel rapporto "esclusivo", non può configurarsi una reiterazione di condotte omissive consistenti nella sua violazione. La comunicazione da inviare entro il 30 novembre, infatti, è quella che consente di far cessare, formalmente, il rapporto "esclusivo" e, dunque, di rimuovere quella situazione giuridica tale da rendere illegittima la percezione di emolumenti che si era determinata in virtù della omissione iniziale e del contestuale svolgimento di attività privatistica. In definitiva, almeno allo stato degli atti e della rappresentazione dei fatti offerta alla cognizione della Corte, l'inquadramento della fattispecie nella truffa c.d. "a consumazione prolungata" non è arbitraria;
di qui, pertanto, la legittimità del provvedimento di sequestro dell'intero importo (al netto) acquisito dal NI per il periodo interessato atteso che il termine di prescrizione del reato inizia a decorrere, proprio, dal venir meno della situazione di illegittimità conseguente alla comunicazione formale della rinuncia al rapporto di lavoro "esclusivo". Il ricorso va dunque respinto con condanna del ricorrente alla rifusione delle spese processuali.

P.Q.M.

rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Così deciso il 30 novembre 2017 Il Consigliere estensore Il Presidente Pierluigi Cianfrocca Giovanni Diotallevi hot Clow DEPOSITATO IN CANCELLERIA SECONDA SEZIONE PENALE 22 DIC 2017 CANOELLIERE Claudia Plana 5