Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Pellegrino SENOFONTE - Presidente -
Dott. Alessandro CRISCUOLO - Consigliere -
Dott. Maria Gabriella LUCCIOLI - Consigliere -
Dott. Mario ADAMO - Consigliere -
Dott. Walter CELENTANO - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
FALLIMENTO FURIO GENNARO, in persona del Curatore pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA COLA DI RIENZO 149, presso l'avvocato S. FIDENZIO, rappresentato e difeso dall'avvocato GIUSEPPE OLIVIERI, giusta procura in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
COOPERATIVA EDILIZIA MICHELANGELO;

- intimata -
e sul 2^ ricorso n^ 17391/97 proposto da:
COOPERATIVA EDILIZIA MICHELANGELO, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA ANTONIO MORDINI 14, presso l'avvocato STELLA RICHTER PAOLO, che la rappresenta e difende, giusta delega a margine del controricorso e ricorso incidentale;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
FALLIMENTO FURIO GENNARO;

- intimato -

avverso la sentenza n. 3035/96 della Corte d'Appello di NAPOLI, depositata il 17/12/96;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 07/04/99 dal Consigliere Dott. Walter CELENTANO;

udito per il ricorrente, l'Avvocato Olivieri, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso principale e rigetto del ricorso incidentale;

udito per il resistente e ricorrente incidentale, l'Avvocato Di Rienzo, con delega, che ha chiesto il rigetto del ricorso principale e l'accoglimento del ricorso incidentale;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo GAMBARDELLA che ha concluso per l'accoglimento del ricorso principale e l'assorbimento del ricorso incidentale. Svolgimento del processo
Accolta la domanda proposta dalla curatela del fallimento di Furio Gennaro, il Tribunale di Napoli, con sentenza emessa il 12.12.1992, condannò la Cooperativa edilizia Michelangelo, rimasta contumace nel giudizio, al pagamento della somma di lire 1.041.971.820.
Detta convenuta propose appello eccependo, in rito, la nullità della citazione introduttiva e del giudizio di primo grado per violazione dell'art.163 bis c.p.c. in relazione al termine a comparire, assegnato in misura inferiore a quella legale. La Corte di Appello, ritenuta sussistente la violazione di legge dedotta e la conseguente nullità della citazione, limitò la sua pronuncia alla dichiarazione di nullità dell'intero giudizio e della sentenza emessa dal tribunale, avendo escluso tanto di poter rimettere la causa al primo giudice quanto di poterla trattenere per la decisione di merito.
Ricorre per cassazione la curatela del suddetto fallimento Furio.
Ha proposto impugnazione incidentale l'intimata, costituitasi con controricorso.
Entrambe le parti hanno depositato memorie.
Motivi della decisione
Le impugnazioni, separatamente proposte, debbono essere riunite ai sensi dell'art.335 c.p.c.. La ricorrente censura la sentenza impugnata per violazione e falsa applicazione degli artt.164 e 354 c.p.c. deducendone la nullità con riferimento al principio secondo il quale "la nullità della citazione non può che comportare una pronuncia di merito sull'appello", e tuttavia prospetta che nel caso di specie qualora fosse ritenuta non rituale la proposizione soltanto "in via subordinata" dei motivi di gravame in merito, l'appello proposto dalla Cooperativa Michelangelo sarebbe da dichiarare inammissibile, secondo il principio giuridico affermato dalla pronuncia delle SS.UU. 1998 n. 12541, e la sentenza stessa della Corte di merito cassata senza rinvio.
Tale prospettazione non ha fondamento.
L'espressione "in via subordinata" che accompagna nell'atto propositivo del gravame, la richiesta di riforma nel merito della sentenza del tribunale consegue soltanto ad una improprietà di linguaggio nella formulazione delle conclusioni dell'atto di appello, ma assolutamente non esclude la volontà dell'appellante di sottoporre al giudizio della Corte di merito la sentenza del primo giudice secondo le censure avverso la stessa specificamente formulate.
Il ricorso principale è fondato.
La Corte di Appello ha ignorato, nel richiamarsi alla pronuncia di questa Corte n. 4997 del 1991, la successiva elaborazione giurisprudenziale sulla questione della nullità del giudizio di primo grado al di fuori delle ipotesi in cui, secondo la norma dell'art. 354 cod.proc.civ. la causa debba essere rimessa al primo giudice, e dei poteri del giudice di appello.
Dalla soluzione data alla questione già dalle SS.UU. con la sentenza n. 10389 del 1995 - nel senso che "la nullità del giudizio di primo grado, che sia irritualmente proseguito, nella contumacia del convenuto, impone al giudice di appello di decidere il merito della causa, previa rinnovazione degli accertamenti compiuti in primo grado ed ammissione del convenuto al compimento delle attività che gli erano state impedite in conseguenza della nullità e successivamente confermata dalle pronunce n. 2251 del 1997 n. 154 del 1998 , il Collegio non ha motivo di discostarsi. Resta assorbito il ricorso incidentale, che richiedeva la rimessione della causa al primo giudice.
La sentenza impugnata va dunque cassata con rinvio al giudice indicato nel dispositivo, il quale provvederà anche sulle spese del presente giudizio.

P. Q. M.

la Corte, riunisce i ricorsi;
accoglie il ricorso principale, cassa l'impugnata sentenza e rinvia, anche per le spese, ad altra sezione della Corte di Appello di Napoli;
dichiara assorbito il ricorso incidentale.
Così deciso in Roma, il 7 aprile 1999 nella camera di consiglio della prima sezione civile della Corte di Cassazione. Depositato in Cancelleria il 3 luglio 1999