Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CHIEFFI Severo - Presidente - del 05/10/2011
Dott. ZAMPETTI Umberto - Consigliere - SENTENZA
Dott. CAVALLO Aldo - Consigliere - N. 3071
Dott. MAZZEI Antonella - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PIRACCINI Paola - rel. Consigliere - N. 5399/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE GENERALE PRESSO CORTE D'APPELLO DI BRESCIA;

nei confronti di:
1) ON RA CI N. IL 29/09/1979 C/;
avverso la sentenza n. 4313/2010 TRIBUNALE di BRESCIA, del 25/10/2010;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. PAOLA PIRACCINI;

Rilevato che il Procuratore Generale nella persona del Cons. Dott. Izzo chiedeva l'annullamento senza rinvio perché il fatto non è previsto dalla legge come reato.
FATTO E DIRITTO
Il Tribunale di Brescia applicava a NC PE CI, su concorde richiesta delle parli per il reato di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5 quater, la pena di mesi 6 di reclusione.
Avverso tale sentenza propone ricorso per cassazione il P.G. deducendo la mancanza di motivazione e la violazione di legge in relazione alla concessione della sospensione condizionale della pena. La Corte osserva che la fattispecie di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5-ter, che punisce la condotta di ingiustificata inosservanza dell'ordine di allontanamento del questore, ancorché posta in essere prima della scadenza dei termini per il recepimento della direttiva 2008/115/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 16 dicembre 2008, deve considerarsi non più applicabile nell'ordinamento interno, a seguito della pronuncia della Corte di giustizia U.E. 28.4.2011 (nell'ambito del processo El Dridi, C- 61/11PPU), che ha affermato l'incompatibilità di detta norma incrini matrice con la predetta normativa comunitaria, determinando effetti sostanzialmente assimilabili alla "abolitio criminis": con la conseguente necessità di dichiarare, nei giudizi di cognizione, che il fatto non è più previsto dalla legge come reato, e fare ricorso in sede di esecuzione - per via di interpretativa estensiva - alla previsione dell'art. 673 cod. proc. pen. (cft. Sez. 1, 28.4.2011, n. 22105 e 29.4.2011, n. 20130). Il D.L. 23 giugno 2011, n. 89, convenite con modificazioni in L. 2 agosto 2011, n. 129 - recante disposizioni urgenti per il completamento dell'attuazione alla direttiva suindicata sulla libera circolazione dei cittadini comunitari e per il recepimento della direttiva sul rimpatrio di cittadini di paesi terzi irregolari - ha quindi novato la fattisecie (sostanzialmente confermando l'intervenuta abolitio criminis). La nuova formulazione del D.Lgs. n.286 del 1998, art. 14, comma 5-ter, introdotta con l'intervento normativo suindicato, non realizza infatti una continuità normativa con la precedente disposizione, non soltanto per lo iato temporale intercorrente con l'effetto della direttiva, ma anche per la diversità strutturale dei presupposti e la differente tipologia della condotta necessari ad integrare l'illecito delineato. Sul punto basterà ricordare che oggi alla intimazione di allontanamento si può pervenire solo all'esito infruttuoso dei meccanismi agevolatori della partenza volontaria ed allo spirare del periodo di trattenimento presso un centro a ciò deputato. Il d.l. citato ha istituito dunque una nuova incriminazione, applicabile solo ai fatti verificatisi dopo l'entrata in vigore della novella. L'intervenuta abolitio criminis, impone quindi di risolvere il problema che si pone nella presente fattispecie, connotata dalla particolarità della inammissibilità del ricorso (avendosi riguardo a sentenza di applicazione della pena richiesta dalla stesso imputato, con motivazione che, ancorché succinta, sarebbe in astratto adeguata ai parametri richiesti per tale genere di decisioni), nel senso che l'incompatibilità è destinata a prevalere anche sulla causa di inammissibilità del ricorso, in quanto alla impossibilità di rilevare cause di non punibilità in costanza di ricorso inammissibile, resistono le ipotesi di successione di leggi, riconducibili all'art. 2 cod. pen. La nozione di condanna, ricavabile da tale norma in combinato con l'art. 673 cod. proc. pen., non può essere difatti che ricondotta al giudicato formale e ciò comporta che, fin tanto che esso non si è formato, spetta al giudice della cognizione prendere atto, in particolare, della intervenuta abolitio criminis e annullare la condanna per fatto divenuto privo di rilievo penale.

P.Q.M.

La Corte annulla, senza rinvio, la sentenza impugnata, perché il fatto non è previsto dalla legge come reato.
Così deciso in Roma, il 5 ottobre 2011.
Depositato in Cancelleria il 2 novembre 2011