Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Michele LUGARO - Presidente -
Dott. Giandonato NAPOLETANO - Consigliere -
Dott. Enrico SPAGNA MUSSO - Consigliere -
Dott. Roberto Michele TRIOLA - rel. Consigliere -
Dott. Umberto GOLDONI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
MA AD, IS MI, elettivamente domiciliate in ROMA VIA SABOTINO 22, presso lo studio dell'avvocato GIUSEPPE LO SARDO, che le difende unitamente all'avvocato CARLO DE VECCHI1 giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
IMM. TUTTOSOLE S.r.l., in persona del suo Amministratore e legale rappresentante MIGLIOLI SILVANA, elettivamente domiciliata in ROMA VIA CICERONE 28, presso lo studio dell'avvocato GIORGIO NATOLI, che la difende unitamente all'avvocato ANGELO NARI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

nonché contro
MA NC, erede pretermesso del defunto MA GI;

- intimato -

avverso la sentenza n. 556/95 della Corte d'Appello di GENOVA, depositata il 10/06/95;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 16/02/99 dal Consigliere Dott. Roberto Michele TRIOLA;

udito l'Avvocato LO SARDO Giuseppe, difensore del ricorrente, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito l'Avvocato NATOLI Giorgio, difensore del resistente, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Orazio FRAZZINI che ha concluso per il rigetto del ricorso. Svolgimento del processo
Con atto notificato l'11 luglio 1983 IA TO, OV TO e IR IS, la prima quale nuda proprietaria e gli altri quali usufruttuari di un appartamento con annesso terreno in Finale Ligure, convenivano davanti al Tribunale di Sanremo la Immobiliare Tuttosole s.r.l., proprietaria dell'immobile adiacente, chiedendo che venisse accertata la inesistenza, a favore della stessa, di una servitù consistente nel diritto di mantenere una cisterna (destinata ad alimentare il suo impianto di riscaldamento) sul terreno annesso all'appartamento.
La società convenuta, costituitasi, deduceva che il terreno in questione, in precedenza, aveva .svolto la funzione di pertinenza dell'edificio di cui era proprietaria, per cui, al momento della separazione della proprietà, si era costituita, a carico del primo ed a favore del secondo, una servitù per destinazione del padre di famiglia.
Con sentenza in data 5 settembre 1990 il Tribunale di Savona accoglieva la domanda, in quanto riteneva la servitù non apparente. La Immobiliare Tuttosole s.r.l. proponeva appello, che veniva accolto dalla Corte di appello di Genova con sentenza del 10 giugno 1995. I giudici di secondo grado ritenevano infondata l'eccezione degli appellati secondo la quale la Immobiliare Tuttosole s.r.l., provvedendo in modo diverso ad alimentare il proprio impianto di riscaldamento aveva fatto acquiescenza alla sentenza di primo grado, con la seguente motivazione:
"L'art. 1074 C.C., invero, stabilisce espressamente che l'impossibilità di fatto di usare della servitù ed il venire meno dell'utilità della medesima non fanno estinguere la servitù se non è decorso il termine di vent'anni. Meno che mai, ovviamente, il comportamento di colui che, in corso di causa, cerca di ovviare all'impossibilità contingente di usufruire della servitù, puo essere interpretato come acquiescenza alle posizioni avversarie. Del resto, nel caso di specie, non si tratta di una servitù di passaggio coattiva, e il diritto se sussiste va salvaguardato indipendentemente dal suo carattere di indispensabilità". La Corte di appello riteneva, invece, che fondatamente la Immobiliare Tuttosole s.r.l. aveva invocato la costituzione di una servitù per destinazione del padre di famiglia, Costituzione avvenuta (in favore dell'albergo di cui era proprietaria ed a carico del terreno poi pervenuto agli appellati) nel momento in cui aveva acquistato l'albergo dagli originari unici proprietari dell'intero complesso immobiliare.
A tal fine, il fatto che al momento dell'acquisto da parte degli appellati della porzione di terreno che aveva costituito pertinenza dell'immobile di proprietà della società convenuta il "passo d'uomo" e il tombino destinati a consentire l'utilizzazione della cisterna non erano visibili (perché ricoperti da una pavimentazione) era irrilevante, a parte il fatto che, dalle prove acquisite era risultato che della esistenza di tali opere (all'epoca anche visibili) gli attori erano venuti a conoscenza già prima della stipulazione del contratto preliminare.
Contro tale decisione hanno proposto ricorso per cassazione IA TO e IR IS, con due motivi (OV TO è nel frattempo deceduto).
Resiste con controricorso la Immobiliare Tuttosole s.r.l. Motivi della decisione
Da un punto di vista logico va esaminato per primo il secondo motivo, con il quale le ricorrenti ribadiscono che la esecuzione spontanea della sentenza di primo grado aveva comportato acquiescenza alla stessa, con conseguente inammissibilità dell'appello proposto dalla Immobiliare Tuttosole s.r.l.
La doglianza è infondata.
È sufficiente, infatti, osservare che in base alla sentenza di primo grado la Immobiliare Tuttosole s.r.l. era stata condannata ad eliminare il tombino di accesso alla cisterna, mentre, come riconoscono le stesse ricorrenti, la società convenuta si era limitata ad alimentare diversamente l'impianto di riscaldamento del proprio edificio. Correttamente, pertanto, la Corte di appello, sia pure con motivazione non molto perspicua, ma comunque sufficiente, ha ritenuto infondata l'eccezione in questione.
Con il primo motivo, i ricorrenti sostengono che ai fini della inopponibilità ai medesimi della servitù in discorso era sufficiente il fatto che al momento dell'acquisto della proprietà del fondo servente su quest'ultimo non esistessero opere visibili e permanenti.
Il motivo è infondato.
Occorre in proposito tenere presente che non è contestato che al momento in cui la soc. Immobiliare Tuttosole acquistò l'albergo dagli originari unici proprietari dell'intero complesso immobiliare - costituito dall'albergo e dal terreno circostante si costituì a favore dell'albergo e a carico del terreno successivamente alienato dagli attuali ricorrenti una servitù per destinazione del padre di famiglia.
Una volta costituita, tale servitù era opponibile, come correttamente rilevato dalla Corte di appello di Genova, ai successivi acquirenti del fondo servente, anche se al momento del trasferimento di quest'ultimo le opere destinate al suo esercizio non fossero state visibili.
Non esiste, infatti, una norma la quale richieda la permanenza della visibilità delle opere successivamente alla costituzione di una servitù per destinazione del padre di famiglia, ai fini della opponibilità della servitù agli acquirenti del fondo servente. Il ricorso va, pertanto, rigettato, ed i ricorrenti vanno condannati, in solido, al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, che si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso;
condanna i ricorrenti, in solido, al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, che liquida nella complessiva somma di lire 2.235.050 di cui lire 2.000.000 per onorari.
Così deciso in Roma, il 16 febbraio 1999.
Depositato in Cancelleria il 19 luglio 1999