Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. D'URSO VA - Presidente - del 25/11/2004
Dott. OLIVIERI Renato - Consigliere - SENTENZA
Dott. BATTISTI IAno - Consigliere - N. 1633
Dott. TUCCIO Giuseppe - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. LICARI Carlo - Consigliere - N. 030827/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
1) OB LO N. IL 10/03/1951;
avverso SENTENZA del 06/12/2002 CORTE APPELLO di MILANO;

visti gli atti, la sentenza ed il procedimento;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. OLIVIERI RENATO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. CEDRANGOLO Oscar che ha concluso per l'annullamento senza rinvio per prescrizione. Udito il difensore Avv. FERRARI Luigi che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1 - Il tribunale di Monza-Dosio, con sentenza dal 3 aprile 2001, affermava la penale responsabilità di VA CA e di LO BI per il reato di omicidio colposo in danno di NN RI: costei il 2 agosto 1995, in Desio, si era immessa in una strada senza concedere la dovuta precedenza, collidendo, così, con il proprio velocipede, con l'autovettura condotta dal CA, il quale si era approssimato alla intersezione con la strada dalla quale proveniva la RI procedendo ad una velocità superiore di 10 km/h al limite consentito.
Nella collisione la RI aveva riportato lesioni gravi in seguito alle quali era decaduta, ventisei giorni dopo il fatto, per trombo/embolia polmonare da trombosi della vena femorale e iliaca sinistra.
Al BI - medico/chirurgo/vascolare presso l'Ospedale civile di Desio - era stato contestato di avere colposamente cagionato il decesso dalla RI per averne sottovalutato, in occasione dell'unica visita, effettuata la sera del 21 agosto 1995, il quadro clinico e, quindi, per non avere disposto i necessari accertamenti diagnostici, in modo particolare l'esame "doppler agli arti inferiori", che avrebbe consentito di accertare la trombosi venosa e di praticare la dovuta terapia.

2 - Avverso la sentenza proponevano appello gli imputati e la Corte di appello di Milano, con sentenza del 6 dicembre 2002, confermava, quanto alla affermazione della penale responsabilità, la sentenza impugnata.

3 - La corte, esaminata la posizione del CA - che non avrebbe proposto ricorso por cassazione osservava, quanto al BI, che non potevano nutrirsi dubbi sia sulla condotta omissiva, sia sulla sussistenza del nesso causale tra la condotta e l'evento. a - "Andava, anzitutto, esclusa - così, la corte quanto alla colpa - la enfatizzazione della questione afferente la datazione dal processo trombotico assunta dal BI a riprova della approssimazione che avrebbe improntato l'indagine dei consulenti del p.m. così da rendere complessivamente inattendibili le conclusioni cui costoro sono pervenuti".
Certo, non poteva negarsi che, "in linea teorica, la precisa conoscenza del momento in cui venne a formarsi il trombo nella vena femorale della RI avrebbe rivestito efficacia dirimente, ché nell'ipotesi di incontrovertibile accertamento dell'inesistenza di alcuna patologia del sistema venoso profondo in atto nell'occasione in cui il BI sottopose a visita la degente, si sarebbe dovuta necessariamente escludere la responsabilità".
"Senonché, era stato lo stesso consulente tecnico della difesa a riconoscere, con piena onestà intellettuale, che, 'gia' di partenza, la cronologia del trombo è un tentativo molto approssimativo di stabilire entro limiti molto ampi la data di formazione e addirittura ... molti medici legali precisano che è estremamente pericoloso tentare di darne una cronologia molto rigidà", sicché "la strada della 'stadiazione' del trombo non appariva ne' di facile percorribilità, ne' di sicuro approdo cognitivo, essendo addirittura sconsigliata da 'molti modici legali' perché pericolosa", e tutto ciò, "se da un lato ridimensionava drasticamente il fondamento delle critiche rivolte al modus operandi dei consulenti, del p.m., dall'altro lato mostrava che l'indagine fondante il giudizio di affermazione o di esclusione della responsabilità del sanitario non poteva che riguardare il quadro clinico presentato dalla paziente nell'occasione in cui il BI la sottopose a visita". "E l'obiettività - singolarmente, seppur significativamente isolata - rilevata nella cartella clinica, confermata dalle deposizioni dei testi GA, infermiere professionale, e GA, figlia della RI, portava a condividere il giudizio dai consulenti del p.m., secondo i quali essa era indicativa - nel momento in cui era intervenuto il BI - di una patologia circolatoria in atto tale da richiedere approfondimenti diagnostici", quale, soprattutto, l'esame doppler, prima prescritto e poi di fatto cancellato, come avevano posto in rilievo i consulenti del p.m..
L'annotazione "'doppler arti, inferiorì riportata nel diario clinico alla data del 22 agosto 1995 era stata, infatti, apparentemente cancellata e, del resto, era certo che ad un accertamento siffatto la RI non era stata mai sottoposta durante la propria degenza ospedaliera", esame che sia i consulenti del p.m., sia il consulente della difesa avevano indicato coma "l'unico mezzo idoneo ad acclarare o ad escludere con certezza il processo formativo del trombo". Il BI, attesa la specifica competenza derivantegli dalla qualifica di chirurgo vascolare, non avrebbe dovuto omettere quell'approfondimento diagnostico e l'averlo omesso configurava un comportamento imprudente e negligente e, quindi, la colpa professionale.
b - Quanto, poi, al quesito se il comportamento omesso avrebbe potuto scongiurare l'evento ascritto all'imputato, la corte di merito riteneva che "la risposta non potesse non essere positiva" anche alla luce dei principi affermati dalle ss.uu. dalla corte di cassazione nella sentenza del 10 luglio 2002, Franzese". Secondo "la perizia collegiale dagli ausiliari del p.m., visite specialistiche ed accertamenti strumentali - esame doppler agli arti inferiori - avrebbero permesso, infatti, di giungere ad una precisazione diagnostica e, nell'eventualità fosse stata evidenziata patologia trombotica in atto, di approntare immediatamente il trattamento terapeutico più corretto, che, nella specie, avrebbe dovuto consistere, per lo meno, nell'instaurazione di terapia anticoagulante a dosi, terapeutiche".
E "pur con la comprensibile premessa posta dagli esperti del p.m. che 'nessun trattamento terapeutico può mettere al riparo dal rischio di decesso per trombo-embolia polmonare in soggetto con trombosi in attò, la possibilità che il ricorso alla terapie omesse avrebbe potuto evitare il decesso della paziente era stata giustificata con la considerazione che, al momento della dimissione, non era in atto una trombo-embolia polmonare, bensì solo una trombosi della vena femorale".
"A persuadere la corte al di là di ogni, ragionevole dubbio - così, ancora, la sentenza - in ordine alla violazione da parte del BI di una generalizzata regola di esperienza e alla incidenza causala di detta violazione sulla produzione dell'evento infausto concorrono, del resto, le dichiarazioni di un altro consulente della difesa, nella persona del dottor Settembrini, addirittura perentorio nel riconoscere all'ecodoppler idoneità a diagnosticare una trombosi venosa profonda, prossimale a livello femorale, con carattere di certezza".
"Pur nella diversità della opzioni scientifiche questa la conclusione della sentenza - gli esperti sono stati concordi nell'indicare in una diagnosi certa e tempestiva seguita da una terapia adeguata i consueti, strumenti atti ad evitare l'esito infausto nella maggior parte delle trombosi venose profonde".

4 - Il difensore del BI ricorre per cassazione denunciando "nullità della sentenza impugnata ai sensi dell'art. 606, comma 1^, lett. b) ed e), c.p.p. per inosservanza ed erronea applicazione della legge penale, in relazione all'art. 40 c.p., nonché per manifesta contraddittorietà della motivazione, risultante dal testo dalla sentenza impugnata, in relaziono alla ritenuta sussistenza del rapporto causale tra la condotta ascritta al dottor BI e il decesso di NN IA RI".
a - "La corte di appello - osserva il ricorrente - avrebbe potuto affermare che (l'asserito) comportamento dovuto ed omesso del dottor BI, era stato condizione necessaria dell'evento, ove fosse stato provato con pratica certezza che la trombosi venosa profonda era già in atto al momento della visita effettuata dal dottor BI alla degente, la sera del 21 agosto 1995; e, del resto, del carattere decisivo di questo accertamento si era reso conto già il giudice di primo grado, il quale non a caso aveva dato atto come 'preliminare all'esame delle singole posizioni' dovesse essere la risposta ad un quesito fondamentale, cioè se lo stesso malessere denunciato dalla RI il 21 agosto potesse considerarsi, un chiaro sintomo di quello che accadde in seguito e, in questa prospettiva, la difesa, dopo avere richiamato l'insegnamento della più recente giurisprudenza di legittimità in tema di accertamento del nesso di causalità, aveva sottoposto all'attenzione della corte una circostanza assolutamente decisiva, vale a dire la manifesta impossibilità, allo stato degli atti processuali, di determinare con pratica certezza il momento di insorgenza della trombosi venosa profonda".
"Non si trattava, dunque, che di tirare la somme: se. sulla base dei reperti autoptici, non era possibile collocare nel tempo l'insorgere del trombo nella vena femorale, il dottor BI doveva essere assolto se non altro perché l'accusa non era stata in grado di dimostrare con pratica certezza che la trombosi era già in atto la sera del 21 agosto 1995, quando la sig.ra RI era stata visitata dall'imputato".
b - La corte di appello, invece, pur dopo aver detto che era innegabile che, "in linea teorica, la precisa conoscenza del momento della insorgenza dalla trombosi, avrebbe potuto avere efficacia dirimente ove avesse dimostrato l'inesistenza di alcuna patologia del sistema venoso profondo nell'occasione in cui, il BI, sottopose a visita la RI", non ha tratto, però, da questa affermazione, le dovute conseguenze avendo ritenuto che "l'indagine fondante il giudizio di affermazione o esclusione della responsabilità del sanitario doveva prescindere dal problema della datazione del trombo perché non poteva che riguardare il quadro clinico presentato dalla paziente nell'occasione in cui il BI la sottopose a visita". E la corte non si è fermata qui, avendo aggiunto che, come aveva precisato uno dei consulenti di parte, "già di partenza la cronologia del trombo è un tentativo molto approssimativo di stabilire entro limiti molto ampi la data di formazione" e che "anche la strada della stadiazione del trombo non appare ne' di facile percorribilità, ne' di sicuro approdo cognitivo".
"Affermazioni, queste, con le quali la corte altro non ha fatto che "evidenziare le difficoltà di accertamento del momento di insorgenza della patologia vascolare, visto che neppure la stadiazione sarebbe stata in grado di indicare esattamente l'istante di formazione del trombo della vena femorale", constatazione, questa, che "non poteva ovviamente legittimare - per usare le parole delle ss.uu., - alcuna attenuazione del rigore nell'accertamento del nesso di condizionamento necessario e, con essa, una nozione debole della causalità che, collocandosi ancora sul terreno della teoria, ripudiata dal vigente sistema panale, dell'aumento del rischio, finirebbe per comportare un'abnorme espansione della responsabilità per omesso impedimento dell'evento, in violazione dei principi di legalità e tassatività della fattispecie".
"Nella prospettiva dell'accertamento del nesso causale, dunque, - così, ancora, il ricorrente l'affermazione che l'accertamento, 'fondante, di riconoscimento o di esclusione della responsabilità del sanitariò dovesse far capo al 'quadro clinico presentato dalla paziente, non sposta il problema di una virgola: si trattava di accertare - sulla base di una legge scientifica e di una generalizzata regola di esperienza - se la condotta (assunta come doverosa) da parte del BI (nel caso di specie, l'esecuzione di un esame strumentale ecodoppler e l'eventuale adozione di misure terapeutiche) avrebbe scongiurato l'evento, con una probabilita' prossima alla - confinante con la - certezza".
c - Questo accertamento, però, non v'è stato perché, "come risulta espressamente dalla stessa sentenza una siffatta legge di copertura proprio non esiste e - anche a prescindere da ogni altra considerazione - la sua esistenza è stata smentita proprio por bocca degli esperti del p.m.", secondo i quali, come ha ricordato la stessa sentenza citandoli, "in presenza del quadro clinico di cui si è detto, visite specialistiche ed accertamenti strumentali - ecodoppler agli arti inferiori avrebbero permesso di giungerà ad una precisazione diagnostica e, nell'eventualità fosse stata evidenziata patologia trombotica in atto, di approntare immediatamente il trattamento terapeutico più corretto, che, nella specie, avrebbe dovuto consistere, per lo meno, nell'instaurazione di terapia anticoagulante a dosi terapeutiche".
Ma, "non solo gli esperti del p.m. non sono statati in grado - per la manifesta impossibilità di datare l'istante di insorgenza della trombosi femorale - di asserire con certezza che al momento in cui il dottor BI sottopose a visita la paziente la trombosi femorale era già in atto, non solo si sono ben guardati dall'elevare l'accertamento diagnostico a paradigma della spiegazione causale dell'evento, ma non sono neppure stati in grado di affermare che, qualora la trombosi fosse stata già in atto, l'esecuzione dell'accertamento diagnostico e l'eventuale adozione di misura terapeutiche avrebbe potuto impedire il decesso della malata". "Nessun trattamento terapeutico - avevano scritto gli esperti del p.m. nella loro relaziono di consulenza - può mettere al riparo dal rischio di decesso per tromboembolia polmonare in soggetto con trombosi in atto, anche se non si può escludere, almeno teoricamente, la possibilità che il ricorso alle terapie omesse avrebbe potuto evitare il decesso della paziente".
E "questo - commenta il ricorrente - è un rilievo assolutamente decisivo", che "perfino gli esperti dell'accusa non sanno dire di più che l'accertamento diagnostico asseritamente omesso avrebbe consentito "di giungere ad una precisazione diagnostica - cioè di stabilire se quel quadro clinico fosse davvero indicativo di una trombosi femorale o meno - e, nell'eventualità che quell'esame strumentalo avesse evidenziato una patologia vascolare, di adottare terapie farmacologiche, che, forse, (non si può escludere la possibilità), avrebbero potuto evitare il decesso della paziente. Non può affermarsi, dunque, che "l'accertamento diagnostico asseritamente dovuto ed omesso dal dott. BI avrebbe, con alto grado di credibilità razionale o con una probabilità prossima alla - confinante con la - certezza, scongiurato l'evento". "La verità è che, pur esprimendo a parole la propria condivisione dal più recente e rigoroso orientamento della corte di cassazione in materia di causalità emissiva, la corte distrettuale - non diversamente da quanto aveva fatto il giudice di primo grado - ha finito con il far risalire al dott. BI la responsabilità del decesso della paziente essenzialmente per la (ritenuta) rimproverabilità di un mancato approfondimento diagnostico sul suo stato clinico, finendo con il confondere e sovrapporre una volta di più i profili attinenti la posiziona di garanzia od i doveri di diligenza, a quelli riguardanti l'accertamento del nesso causale".

5 - Il ricorrente, nell'ultima pagina del ricorso, sottolinea, poi, che, in ogni caso, il reato ascritto al BI è estinto per prescrizione.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. - Il reato contestato al BI è estinto par prescrizione, come pone in rilievo anche il ricorrente.
Gli atti, però, - la sentenza impugnata - sono tali da rendere evidente che il fatto non sussiste, sicché si impone, ex art. 129, comma 2, c.p.p., la pronuncia di assoluzione nel merito con la relativa formula.
La corte di merito, infatti, non ha dimostrato ne' la violazione, da parte del BI, di una generalizzata regola di esperienza - e se non è dimostrata la violazione della regola precauzionale dettata dall'esperienza non è dimostrato, ovviamente, neppure il nesso di causalità tra quella violazione, tra la violazione ascritta, e l'evento - ne', dato e non concesso che voglia ritenersi accertata la violazione della regola, il nesso di condizionamento tra la condotta omessa - l'inosservanza di quella regola - e l'evento. A - I passi, citati, dalla sentenza impugnata riservati alla colpa dicono che la corte di appello ha ritenuto la colpa dal BI facendo i seguenti rilievi:
- "è indubbio - così, la sentenza a pag. 16 - che, in linea teorica, la precisa conoscenza dal momento in cui venne a formarsi il trombo nella vena femorale della RI rivestirebbe efficacia dirimente, dovendosi escludere la responsabilità dell'imputato nell'ipotesi di incontrovertibile accertamento dell'inesistenza di alcuna patologia del sistema venoso profondo in atto nell'occasione in cui il sanitario sottopose a visita la degente";
"alla stregua, però, dei chiarimenti offerti dall'anatomopatologo componente la difesa tecnica dell'imputato, dott. Andreola, è doveroso concludere che la strada della stadiazionè del trombo non appare ne' di facile percorribilità, ne' di sicuro approdo cognitivo, essendo addirittura sconsigliata da molti medici legali perché pericolosa".
Sicché "l'indagine fondante il giudizio di affermazione o di esclusione della responsabilità del sanitario non può che riguardare il quadro clinico presentato dalla paziente nell'occasione in cui il BI la sottopose a visita", quadro clinico che, avuto riguardo alla "obiettività rilevata nella cartella clinica, confermata dalle deposizioni dei testi GA e GA, porta a condividere il giudizio dei consulenti del p.m., secondo i quali essa era indicativa di una patologia circolatoria in atto tale da richiedere approfondimenti diagnostici, con la conseguenza che la decisione dell'imputato di non consigliare tale approfondimento diagnostico - decisione senz'altro determinante, attesa la specifica competenza del BI derivantegli dalla qualifica di chirurgo vascolare - ne configurava la colpa professionale: "l'omissione di approfondimenti diagnostici - l'esame dell'ecodoppler - configurava, infatti, un comportamento imprudente e negligente". Stando a questi passi dalla sentenza la colpa del BI sarebbe consistita nel non avare dato importanza l'imputato al quadro clinico e conseguentemente, nel non avere disposto che venisse eseguito quell'approfondimento diagnostico - l'esame ecodoppler - che, come avevano chiarito i consulenti in dibattimento, avrebbe consentito di acclarare il trombo e di adottare la dovuta terapia.
La corte, a pag. 25, riporta - senza, peraltro, attribuirgli la dovuta, completa, rilevanza - quanto, sul punto, hanno testualmente affermato gli ausiliari del p.m, secondo i quali "visite specialistiche ed accertamenti strumentali - vedasi esame doppler agli arti inferiori - avrebbero permesso di giungere ad una precisazione diagnostica e, nell'eventualità fosse stata evidenziata patologia trombotica in atto, di approntare immediatamente il trattamento terapeutico più corretto che, nella specie, avrebbe dovuto consistere, per lo meno, nell'instaurazione di terapia anticoagulante a dosi terapeutiche".
È sin troppo agevole porre in risalto che i consulenti del p.m., se hanno affermato che "l'ecodoppler avrebbe permesso di giungere ad una precisazione diagnostica", hanno anche aggiunto che "il trattamento terapeutico più corretto si sarebbe potuto approntare immediatamente nella eventualità fosse stata evidenziata patologia trombotica in atto".
Proposizione, quest'ultima, che altro non può voler dire se non che, per i, consulenti, non era per nulla certo, - per la manifesta impossibilità di datare l'istante di insorgenza del trombo e nonostante il quadro clinico descritto dalla corte di appello - che il pur insostituibile, efficace ecodoppler avrebbe fatto accertare la presenza del trombo;
altro non può voler dire se non che, per i consulenti, non poteva asserirsi con certezza che, "nel momento in cui il dott. BI sottopose a visita la paziente, la trombosi femorale fosse già in atto".
Se ciò è esatto, se i consulenti non dicono, non essendo stati in grado di dirlo, che, nel momento della visita della RI da parte del BI, il trombo femorale era già in atto;
se è ipotizzabile, se non può escludersi, dunque, che la condotta dovuta, se posta in essere, avrebbe potuto far constatare l'assenza, in quel momento, del trombo, può discutersi se, sul piano professionale/deontologico, il BI si sia comportato correttamente, ma non può non dedursene che è quanto meno dubbio che l'imputato abbia posto in essere una condotta con le caratteristiche proprie di una fattispecie oggettiva penalmente rilevante, abbia violato una regola precauzionale, un dovere obiettivo di diligenza - il dovere, in questo caso, di disporre l'ecodoppler.
Può essere anche vero, come aggiunge la corte a pag. 26, nel riportare, dicendo di condividerla, una proposizione della sentenza del tribunale, che "necessariamente pesò l'ignoranza circa, la già manifestata esistenza di complicazioni al sistema venoso profondo, ignoranza che riposava sul tranquillizzante responso fornito in precedenza dal chirurgo vascolare.
Ma, supposto che il BI, abbia dato un discutibile responso tranquillizzante, resta il fatto che i consulenti, nel passo, del quale si sta discutendo, hanno semplicemente detto che "la cura appropriata sarebbe stata praticabile nell'eventualità che fosse stato accertato il trombo venoso, e il sostantivo "eventualità" - è opportuno insistervi - dice, sul piano logico, che, secondo i consulenti, il trombo, in quel momento, poteva anche non essere visto, non essere constatato, perché non v'era o, per essere esatti, perché ancora non v'era.
La corte di merito ha affermato, correttamente, che si sarebbe dovuta escludere la responsabilità dell'imputato "nell'ipotesi di incontrovertibile accertamento dell'inesistenza di alcuna patologia del sistema venoso profondo".
In applicazione degli artt. 129, comma secondo, e 530, comma secondo, c.p.p. l'ipotesi del dubbio, dell'incertezza, sull'esistenza, in quel momento, di una patologia di quel sistema non può, però, non avere lo stesso esito processuale che avrebbe avuto l'ipotesi dell'incontrovertibile accertamento dell'inesistenza di alcuna patologia del sistema venoso profondo".
La giurisprudenza della corta di cassazione è, invero, nel senso che, "mentre nella vigenza del codice abrogato, la declaratoria di estinzione del reato prevaleva, perché più favorevole, sul proscioglimento por insufficienza di prove, con il nuovo c.p.p., invece, deve ritenersi che il proscioglimento nel merito prevalga sulla declaratoria di estinzione dal reato anche quando si è in presenza di una situazione di insufficienza o di contraddittorietà della prova e tale prevalenza dell'assoluzione nel merito può avvenire nel giudizio di legittimità se la insufficienza o la contraddittorietà emergano dalla sentenza impugnata (per tutto, Cass., 3 febbraio 1994, La Malfa, rv. 198029; 8 aprile 2002, n. 13170, rv. 221257). B - Pervenuti, a queste conclusioni si potrebbe anche non andare oltre, che il dubbio sulla esistenza della fattispecie oggettiva della colpa riverbera, innegabilmente, i suoi, effetti sul nesso di causalità, non potendo attribuirsi al BI un evento - la morte dalla RI dovuta a tromboembolia polmonare - se non si è certi che il trombo venoso profondo, dal quale è derivata la tromboembolia polmonare, fosse già presente quando l'imputato ha sottoposto a visita la paziente e avrebbe dovuto disporre l'esame ecodoppler. Dato, però, e, per quel che si è detto, assolutamente non concesso che possa affermarsi che il BI ha violato una generalizzata regola di esperienza penalmente rilevante, l'evidenza della insussistenza del fatto emerge, in ogni caso, in termini inequivoci, dalle considerazioni che la corte di merito riserva alla questione del nesso di condizionamento tra la condotta omissiva e l'evento . a - La sentenza impugnata, come si sottolinea nel ricorso, richiama la sentenza delle ss.uu. del 10 luglio 2002, Franzese, la quale, come è noto, ha composto il contrasto, sorto, nella giurisprudenza della quarta sezione, sulla questione del nesso causale tra la condotta omissiva del medico e l'evento.
Come hanno osservato le ss.uu., due erano gli indirizzi interpretativi in contrasto.
Il primo, tradizionale e maggioritario, (Sez., 4^, 1 gennaio 1983, Molis, rv. 158947; 2 aprile 1987, Ziliotto, rv. 176402; 7 marzo 1989, Prinzivalli, rv. 181334; 23 gennaio 1990, Pasolini, rv. 184561; 12 luglio 1991, Silvestri, rv. 188921; 23 marzo 1993, De Donato, rv. 195169; 11 novembre 1994, Presta, rv. 201554) riteneva che, ai fini del riconoscimento della sussistenza del nesso di condizionamento, fosse sufficiente accertare se la condotta dovuta, ove non omessa, avrebbe garantito, se non il successo, "serie ed apprezzabili probabilità di successo, anche se limitate e con ridotti coefficienti di probabilità", tal ora indicati in misura. addirittura inferiore al 50%.
Il secondo, più recente, (Sez. 4^, 28 settembre 2000, Baltrocchi, rv. 218777; 29 settembre 2000, Musto;
25 settembre 2001, Covili, rv. 220953; 25 settembre 2001, Sgarbi, 220982; 28 novembre 2000, Di Cintio, rv. 21 8727) Gira, invece, nel senso che, per quel nesso, occorresse la prova che il comportamento alternativo dell'agente, se realizzato, avrebbe impedito l'evento con un elevato grado di probabilità, se il giudice si fosse avvalso di una legge universale scientifica, o, se il giudice avesse utilizzato una legge statistica;

con una percentuale prossima a cento.
b - Le ss.uu., nel comporre il contrasto, hanno affermato - è opportuno ricordarlo - i seguenti principi.
"Il nesso causale può essere ravvisato quando, alla stregua del giudizio controfattuale condotto sulla base di una generalizzata regola di esperienza o di una legge scientifica - universale o statistica -, si accerti che, ipotizzandosi come realizzata dal medico la condotta doverosa impeditiva dell'evento hic et nunc, questo non si sarebbe verificato, ovvero si sarebbe verificato, ma in epoca significativamente posteriore o con minore intensità lesiva". "Non è consentito dedurre automaticamente dal coefficiente di probabilità espresso dalla legge statistica la conferma, o meno, dell'ipotesi accusatoria sull'esistenza del nesso causale, poiché il giudice deve verificarne la validità nel caso concreto, sulla base delle circostanze del fatto e dell'evidenza disponibile, così che, all'esito del ragionamento probatorio che abbia altresì escluso l'interferenza di fattori alternativi, risulti giustificata e processualmente certa la conclusione che la condotta omissiva del medico è stata condizione necessaria dell'evento lesivo 'con alto o elevato grado di credibilita' razionale o probabilità logicà". L'insufficienza, la contraddittorietà e l'incertezza del riscontro probatorio sulla ricostruzione del nesso causale, quindi il ragionevole dubbio, in base all'evidenza disponibile, sulla reale efficacia della condotta omissiva del medico rispetto ad altri fattori interagenti nella produzione dell'evento lesivo, comportano la neutralizzazione dell'ipotesi prospettata dall'accusa e l'esito assolutorio del giudizio".
c - Merita particolare attenzione, e, quindi, alcune sottolineature, l'affermazione di autorevole dottrina - condivisa dai più, fatta propria dalle sezioni unite, equivocata in alcuni casi - secondo cui il rapporto di causalità deve essere accertato dal giudice con un alto grado di probabilità o di credibilità razionale o con alto grado di conferma.
Come è stato posto in luce dalla citata dottrina, queste espressioni altro non significano se non che, in diritto panale e, meglio, anche in diritto penale, la spiegazione causale è, per sua natura, probabilistica e ciò perché "anche le leggi universali-causali hanno un fondamento probabilistico, collegato al fatto che la credibilità razionale di un'ipotesi scientifica è relativa ad un insieme finito di conoscenze"; o detto in altri termini, perché "il modello della sussunzione sotto leggi utilizzabile in campo penale sottintende per forza il distacco da una spiegazione causale- deduttiva, la quale implicherebbe una impossibile conoscenza di tutti i fatti e di tutte le leggi pertinenti, con la conseguenza che, nella spiegazione causale, il giudice, come lo scienziato e come lo storico, dovrà necessariamente ricorrere ad una serie di assunzioni nomologiche tacite e dare per presenti condizioni iniziali non conosciute o soltanto azzardate".
"E poiché il giudice non può conoscere tutte le fasi intermedie attraverso le quali la causa produce il suo effetto, sicché non può procedere ad una spiegazione fondata su una serie continua di eventi - il, giudice può conoscere una o alcuna delle condizioni necessarie dell'evento con le relative leggi causali, può conoscere, cioè, la condizione necessaria o alcune condizioni necessarie, ma non la condizione sufficiente dell'evento -, il nesso di condizionamento tra azione ed evento potrà essere riconosciuto presente soltanto con una quantità di precisazioni e purché sia ragionevolmente oltre ogni ragionevole dubbio - da escludere l'intervento di un diverso processo causale".
Ebbene, in un contesto, come quello descritto dalle anzidette proposizioni, che dà per scontato che la scienza non dice "così stanno le cose", ma soltanto che "così si presentano in base allo stato delle nostre conoscenze e lacune", che non dice "questo è il nostro risultato", ma soltanto che "questo e il risultato che siamo in grado di raggiungere oggi"; in un contesto, dunque, che dà per certi i limiti delle acquisizioni della scienza e, pertanto, i limiti delle acquisizioni, delle conoscenze, del giudice, alto grado di probabilità o di credibilità razionale sono espressioni che, con il riferimento alla probabilità, danno espressamente atto di quei limiti e, con il riferimento all'alto grado (di probabilità), dicono, con estrema chiarezza, che è stato raggiunto, con quella legge, in quel particolare settore, in quel momento storico, il massimo di certezza raggiungibile.
Espressioni, quindi, che, coma insegna la citata dottrina, non lasciano, sul rapporto di casualità tra condotta ed evento, alcuno spazio all'incertezza, al dubbio, se non lo spazio all'incertezza, al dubbio ontologicamente propri della ricerca scientifica. Certezza, in altre parole, che non è un valore assoluto, non è un'acquisizione irreversibile, ma è certezza "allo stato", il quale, peraltro, è uno "stato", per così dire, "appagante", uno "stato" che autorizza "fiducia" e ciò perché la legge universale-causale scientifica è tale dopo essere stata sottoposta a ripetuti. superati, tentativi di falsificazione, dopo avere avuto ripetute conferme, donde, appunto, "l'alto grado di conferma" che la contraddistingue e donde la "fiducia" che non può non esserle riservata, certezza che viene espressa con le formule alto grado di probabilità, alto grado di credibilità razionale, alto grado di conferma proprio perché non è un valore assoluto, non è un'acquisizione irreversibile, perché è certezza allo stato, ma - va aggiunto allo stato è certezza e non probabilità.
E la stessa cosa va detto della legge statistica - di cui il giudice di merito si, è avvalso nel caso di specie - la quale, coma è stato chiarito più volte dalla dottrina, por essere tale, per essere legge, non può non essere prossima a cento, perché solo se prossima a cento, pressoché coincidente con cento, legittima chi se ne avvale - nel processo, il giudice - a ritenere raggiunta la soglia del l'oltre ogni ragionevole dubbio, non raggiungendosi la quale occorre fermarsi, non raggiungendo la quale il giudice deve fermarsi, come insegnano le stesse sezioni unite.
d - È doveroso puntualizzare, inoltre, - e se ne vedranno le ragioni - che, sul nesso di condizionamento, la dottrina e la giurisprudenza sono unanimi nell'affermare che, "alla stregua del modello della sussunzione sotto leggi, l'individuazione del nesso di condizionamento si ha con la spiegazione causale ex post di un evento conforme al modello legale, sulla base degli accadimenti concreti che sono stati rilevanti per il suo verificarsi hic et nunc" o, con altre parole, che "il giudizio sul nesso di causalità è giudizio da effettuarsi ex post, ad evento avvenuto, con cognizione, quindi, del come si sono succeduti i fenomeni (es.: costruzione del bacino montano, frana od inondazione;
somministrazione del farmaco e morte;

ferimento, trasporto del ferito all'ospedale e morte per incendio di questo) e per il tramite del procedimento di eliminazione mentale - il c.d., giudizio controfattuale -, per cui, eliminata mentalmente la condotta, viene meno o non viene meno anche l'evento con certezza e con alta probabilità scientifica".
Affermazioni, queste, che - come si osserva da decenni dalla dottrina - hanno un innegabile retroterra di diritto positivo, disponendo il comma secondo dell'art. 41 c.p. che "le cause sopravvenute escludono il rapporto di casualità quando sono state da sole sufficienti a determinare l'evento", disposizione in cui l'espressione sono state è di inequivoca eloquenza.
e - La sentenza impugnata, nel richiamare la sentenza delle ss.uu. "Franzese", si sofferma pressoché esclusivamente su quel principio, formulato dalle ss.uu. sub b) a pag. 18 e riportato dalla corte di appello a pag. 24, secondo il quale "non è consentito dedurre automaticamente dal coefficiente di probabilità espresso dalla legge statistica la conferma, o meno, dell'ipotesi accusatoria sull'esistenza del nesso causale, poiché il giudice deve verificarne la validità nel caso concreto, sulla base delle circostanze del fatto e dell'evidenza disponibile, così, che, all'esito del ragionamento probatorio che abbia, altresì, escluso l'interferenza di fattori alternativi, risulti giustificata e processualmente certa la conclusione che la condotta omissiva omessa è stata condizione dell'evento lesivo con alto grado di credibilità razionale o probabilità logica.
La corte di merito fa applicazione di questo principio nelle pagine 26, 27 e 28 della sentenza.
1^ - Si legge a pag. 26 che "il convincimento di questa corte, secondo cui gli accertamenti diagnostici omessi - pur in presenza di una sintomatologia fortemente sospetta di patologia vascolare in atto - corrispondessero ad una 'generalizzata regola di esperienza' tale da indurre un elevato grado di credibilità razionale a sostegno della conclusione che la condotta omissiva del medico fu condizione necessaria dell'evento lesivo, è desumibile in modo chiaro dalla deposizione dei consulenti del p.m., oltre che, come ha avuto cura di sottolineare il primo giudice, dallo stesso consulente della difesa dott. Portolani, che ha indicato nell'accertamento strumentale l'unico mezzo per acclarare o escludere con certezza il processo formativo del trombo".
2^ - A pag. 27 la corte prosegue affermando che "a persuadere la corte - al di là di ogni ragionevole dubbio - in ordine alla violazione, da parte del BI, di una generalizzata regola di esperienza e alla incidenza causale di detta violazione sulla produzione dell'evento infausto concorrono le dichiarazioni di un altro consulente della difesa, nella persona del dott. Settembrini, addirittura perentorio nel riconoscere all'ecodoppler idoneità a diagnosticare una trombosi venosa profonda prossimale a livello femorale con carattere di certezza".
3^ - A pag. 28, poi, e, ancora prima, all'inizio della pag. 26, la corte va oltre la semplice, apodittica, affermazione di essere convinta della violazione, da parte del BI, "di una generalizzata regola di esperienza e sulla incidenza causale di detta violazione sulla produzione dell'evento, anche se, ancora una volta, non supera il dubbio in ordine alla presenza del trombo nel momento in cui il BI avrebbe dovuto prescrivere l'esame ecodoppler. Serve a ben poco, infatti, scrivere, a pag. 26, che, secondo il consulente dott. Bortolani, "l'accertamento strumentale era l'unico mezzo idoneo ad acclarare o ad escludere con certezza il processo formativo del trombo" se questo condivisibile giudizio - il quale è, innegabilmente, un giudizio a priori, un giudizio sulle peculiarità tecniche dell'ecodoppler aperto a tutte le possibilità, quali le possibilità di acclarare o di escludere il trombo - non è accompagnato da un ineliminabile giudizio, che dica, sulla base di guanto si è osservato e, dunque, a posteriori, se possa o debba affermarsi che il trombo era presente nel momento in cui il BI avrebbe dovuto rispettare quella generalizzata regola di esperienza. 4^ - Le proposizioni, a pag. 26 e a pag. 28, con li quali la corte, come si stava dicendo, va o, meglio, ritiene di andare oltre la generica affermazione della incidenza causale della violazione di quella generalizzata regola di esperienza, sono le seguenti:
"pur con la comprensibile premessa posta dagli esperti del p.m. che 'nessun trattamento terapeutico può mettere al riparo dal rischio di decesso per trombosi polmonare in soggetto con trombosi in attò, la possibilità che il ricorso alle terapie omesse avrebbe potuto evitare il decesso della paziente viene giustificata alla luce della considerazione che, al momento della dimissione, non era in atto una trombo/embolia polmonare, bensì solo una trombosi della vena femorale";
"pur nella diversità delle opzioni scientifiche e degli interessi rappresentati - gli asporti sono stati concordi nell'indicare in una diagnosi certa e tempestiva seguita da una terapia adeguata i consueti strumenti atti ad evitare l'esito infausto nella maggior parte delle trombosi venose profonde".
Come può notarsi, questo giudizio sul nesso di condizionamento non va al di là della "possibilità che il ricorso alle terapie avrebbe potuto evitare il decesso, al di là dell'affermazione che la terapia adeguata avrebbe evitato l'esito infausto nella maggior parte dei casi.
C'è, in altri termini, un evidentissimo vuoto, un evidentissimo hiatus, tra la possibilità che la terapia avrebbe potuto evitare il decesso e la certezza - necessaria perché possa affermarsi il nesso di condizionamento tra la condotta omessa e l'evento, - che, per la RI, quella terapia avrebbe evitato sicuramente l'exitus; un evidentissimo vuoto o hiatus tra "l'evento infausto" evitabile, ed evitato, nella maggior parte dei casi e la certezza o con maggior esattezza, l'alto grado di probabilità o di credibilità razionale, che la RI sarebbe stata uno di questi casi;
vuoto, hiatus, che non è stato colmato, essendo sufficiente scorrere le due sentenze di merito per cogliere che ne' il tribunale, ne' la corte di appello hanno indicato una sola ragione, un solo argomento per ritenerlo colmato, oltre l'argomento coincidente con quella possibilità e con quella salvezza nella maggior parte dei casi.
I giudici di merito si sono avvalsi - non v'è dubbio - di un dato statistico medio-alto - la maggior parte dei casi -, il quale, da un lato, non è la legge statistica della pressoché totalità dei casi, la legge statistica del quasi cento, e, dall'altro lato, è un dato non in grado da solo - come ritengono le stesse sezioni unite in quel principio, cui la sentenza impugnata dice di ispirarsi - di consentire l'affermazione della responsabilità.
Il principio, enunciato dalle sezioni unite, la cui applicazione richiede, a ben vedere, maggior rigore di quanto ne richieda l'avvalersi di una appagante legge universale scientifica o di una altrettanto affidabile legge statistica prossima a cento, esige - è doveroso ribadirlo - che "il giudice verifichi la validità del coefficiente di probabilità sulla base delle circostanze del caso concreto e dell'evidenza disponibile, così che, all'esito del ragionamento probatorio, che abbia altresì escluso l'interferenza di fattori alternativi, risulti giustificata e processualmente certa la conclusione che la condotta emissiva del medico è stata condizione necessaria dell'evento".
Le "circostanze del caso concreto e l'evidenza disponibile" non possono consistere, però, ne' "nell'essere stata violata, omessa, una generalizzata regola di esperienza, ne' "nell'attitudine, nell'idoneità di quella violazione ad incidere causalmente, come spiegato dai consulenti, nella maggior parte dei casi e ciò sia perché, per quanto si è detto, non è affatto certo che, il BI, ove avesse posto in essere la condotta dovuta, avrebbe constatato la presenza del trombo venoso profondo, sia perché, dato e assolutamente non concesso che avrebbe potuto, invece, constatarla, affermare, semplicemente, che "la violazione di quella generalizzata regola di esperienza aveva inciso causalmente, aveva determinato l'evento, perché lo avrebbe evitato nella maggior parte dei casi", significa dare spessore proprio a quel vuoto, a quello hiatus, di cui si sta parlando.
Significa ritenere di avere accertato il nesso di condizionamento, non sulla base delle circostanze del caso concreto e dell'evidenza disponibile, non, come si deve, a posteriori - altro non volendo dire l'espressione "circostanze del caso concreto e evidenza disponibile" - ma a priori, con un giudizio ex ante.
Giudizio, questo, - lo si è già sottolineato - inidoneo, secondo la communis opinio della dottrina, a far ritenere accertato il nesso di causalità, tanto inidoneo che le stesse sezioni unite dicono espressamente che il coefficiente statistico da solo non basta per affermare o per escludere la responsabilità e non basta proprio perché, oltre a non essere legge statistica, quel coefficiente è, per sua natura, un dato a priori, ex ante, con, a secondo dei casi, un rilevante o modesto scarto - o vuoto o hiatus - rispetto a cento, scarto che, volendo dar per scontato che sia possibile, va inverato, colmato a posteriori, nel processo, sulla base delle circostanze del fatto e della evidenza disponibile, circostanze, evidenza che, nel caso di specie, stando alle sentenze di merito, non esistono, non risultando minimamente menzionate, ne', ovviamente, valorizzate. 5^ - I giudici di merito, riassumendo, non si sono avvalsi di una legge universale scientifica, ne' di una legge statistica prossima a cento;
ma, mostrando di prestarvi ossequio soltanto formale e finendo con lo svilirlo, del principio delle sezioni unite sui coefficienti statistici medio/alti o medio/bassi, senza, però
quell'indispensabile corredo di indicazioni a posteriori richiesto dalla sentenza Franzese.
6^ - Concludendo, le sentenze di merito non hanno raggiunto la soglia dell'oltre ogni ragionevole dubbio perché questa soglia è ontologicamente incompatibile con il vuoto, con lo hiatus tra la possibilità/probabilità e la certezza/alto grado di probabilità ed è anche per questa ragione che le ss.uu. hanno ritenuto di non condividere l'indirizzo tradizionale secondo cui il nesso di condizionamento doveva considerarsi accertato anche quando il medico, ove avesse realizzato la condotta dovuta, avrebbe assicurato serie ed apprezzabili probabilità di successo.
Quest'ultima formula diceva, in realtà, che il medico avrebbe dovuto rispondere anche se avesse fatto venir meno serie ed apprezzabili probabilità di successo e, dunque, anche se avesse unicamente aggravato il rischio, principio, quello dell'aggravamento del rischio, esplicitamente ripudiato dalla sentenza delle sezioni unite, proprio perché o anche perché del tutto incompatibile con la soglia, con il principio, dell'oltre ogni ragionevole dubbio. 7^ - Non si nega che, ove, come si deve, ci si ispiri,
nell'accertamento del nesso di condizionamento, ai parametri della legge universale scientifica, della legge statistica prossima a cento, dell'estremo rigore processuale nella valutazione di un coefficiente statistico medio/basso o medio/alto, il problema dell'accertamento del rapporto di causalità, specialmente quando è in questione una condotta omissiva, sia di tutt'altro che facile soluzione.
Ma, premesso che vanno riviste, alla stregua delle ricerche della migliore dottrina, le affermazioni - che erano stata poste anche a fondamento dell'indirizzo delle semplici e apprezzabili probabilità di successo - secondo cui le leggi universali in medicina sono poche, essendone stato dimostrato il tutt'altro che modesto numero, non è inopportuno osservare che, se è vero, come è vero, che il rapporto di causalità è, da alcuni secoli, per il filosofo, per lo scienziato, per lo storico, il rapporto, il nesso, per cui, schematizzando, dato "A", segue sempre "B", il giudice, per accertare se una persona deve essere privata del diritto inviolabile della libertà, come lo definisce la Carta Costituzionale, non può non essere, nel proprio settore, meno culturalmente rigoroso - ed è perspicuo esempio di questo rigore la sentenza delle ss.uu. più volte citata - del filosofo, dallo scienziato o dello storico, tanto più che può ben dirsi che il rigore gli è imposto, in ogni caso di accertamento della responsabilità penale, dal codice di rito, le cui norme sulla prova - specialmente dopo l'introduzione del principio costituzionale del giusto processo - a il cui principio dell'oltre ogni ragionevole dubbio sono incontestabili espressioni di questo rigore.

2 - Ciò premesso, la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio perché il fatto non sussiste.

P.Q.M.

La corte di cassazione annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto non sussiste.
Così deciso in Roma, il 25 novembre 2004.
Depositato in Cancelleria il 25 maggio 2005