Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. FAZZIOLI Edoardo - Presidente - del 09/05/2006
Dott. MOCALI Piero - Consigliere - SENTENZA
Dott. GIORDANO Umberto - Consigliere - N. 1611
Dott. CORRADINI Grazia - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CASSANO Margherita - Consigliere - N. 027030/2005
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
CH PI, N. IL 14/03/1972;
avverso ORDINANZA del 19/04/2005 del TRIB. SORVEGLIANZA di MILANO;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. CASSANO Margherita;

lette le conclusioni del P.G. Dott. VIGLIETTA G. che ha chiesto l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata o, in subordine, la sospensione del giudizio in attesa della decisione da parte delle Sezioni Unite.
RITENUTO IN FATTO
Con ordinanza del 19 aprile 2005 il Tribunale di sorveglianza di Milano rigettava l'istanza di affidamento in prova al servizio sociale presentata da EN PI, in relazione alla pena di anni tre e mesi sei di reclusione (pena residua anni due, mesi nove e giorni quattordici di reclusione), inflitta con sentenza della Corte d'appello di Milano del 16.1.2004 (definitiva il 2.3.2004) e dichiarava inammissibile l'istanza di detenzione domiciliare, in quanto la pena da espiare è superiore ad anni due di reclusione.
Avverso il citato provvedimento ha proposto ricorso per cassazione, tramite i difensori di fiducia, EN PI, il quale, anche mediante motivi nuovi, lamenta violazione dell'art. 47 ord. penit. in relazione al D.L. n. 416 del 1989, art. 2 e ss. e successive modifiche anche sulla base di un recente orientamento di legittimità; b) difetto di motivazione.
OSSERVA IN DIRITTO
Il ricorso è fondato.
L'affidamento in prova al servizio sociale costituisce una misura restrittiva di esecuzione penale, una pena essa stessa, alternativa alla detenzione o, se si vuole, una modalità di esecuzione della pena e le relative prescrizioni hanno carattere sanzionatorio - afflittivo al pari di ogni conseguenza restrittiva discendente da una condanna penale (Sez. Un. 27 febbraio 2002, ric. Martola).
Questi principi sono stati recentemente ribaditi da un'altra decisione delle Sezioni Unite (Sez. Un. 28 marzo 2006, ric. Alloussi) che ha statuito che in materia di esecuzione della pena detentiva le misure alternative alla detenzione in carcere (nella specie l'affidamento in prova al servizio sociale) possono essere applicate anche allo straniero extracomunitario che sia entrato illegalmente nel territorio dello Stato e sia privo del permesso di soggiorno.
In tale prospettiva, sono stati valorizzati i seguenti plurimi elementi ermeneutici, già apprezzati da uno dei due indirizzi interpretativi formatisi antecedentemente all'intervento della Suprema Corte regolatrice (Sez. I, 18 maggio 2005, Ben Dhafer Sami, rv. 232104; Sez. I, 18 ottobre 2005, ric. P.G. in proc. tafa;
Sez. I, 25 ottobre 2005, ric. P.G. in proc. Chafaoui;
Sez. I, 24 novembre 2005, ric. P.G. in proc. Metalla). a) Quadro di riferimento costituzionale.
Le misure alternative alla detenzione previste dall'ordinamento penitenziario trovano diretto ed immediato referente nella funzione rieducativa della pena sancita dall'art. 27 Cost., comma 3, e, pertanto, in assenza di un divieto espresso di legge,
possono essere applicate in linea generale anche allo straniero extracomunitario raggiunto dal decreto prefettizio di espulsione. In tal caso, l'espiazione della pena, pur nelle forme alternative alla detenzione carceraria, sospende l'esecuzione dell'espulsione amministrativa e costituisce essa stessa il titolo giustificativo della presenza dello straniero nel territorio nazionale. In tal senso si è pronunziata la Consulta (v. ex. plurimis Corte Cost., sent. n. 569 del 1989 e n. 445 del 1997) che ha affermato che ogni istituto disciplinato dalla L. n. 354 del 1975 e successive modifiche è finalizzato a dare effettività al principio della funzione rieducativa della pena non solo nei suoi aspetti costitutivi, ma anche nelle sue concrete ricadute a livello trattamentale.
A proposito dell'affidamento in prova al servizio sociale la Consulta ha chiarito che non si tratta di un provvedimento premiale o di clemenza, ma di un esperimento penitenziario, condotto secondo altre modalità di espiazione, volto ad agevolare il reinserimento sociale del condannato, consentendogli di espiare la residua parte della pena in condizioni di relativa libertà allo scopo di stimolare la disponibilità e collaborazione all'opera rieducativa.
Il preminente valore costituzionale della funzione rieducativa della pena, sottesa ad ogni misura alternativa alla detenzione, deve, quindi, costituire la necessaria chiave di lettura delle disposizioni in tema di ordinamento penitenziario. Una interpretazione costituzionalmente orientata della disciplina impedisce di escludere a priori l'applicazione di dette misure nei confronti degli stranieri privi di permesso di soggiorno, destinatari di espulsione amministrativa da eseguire dopo l'espiazione della pena. Infatti, in materia di misure alternative deve essere senz'altro negata la possibilità di introdurre discriminazioni tra cittadini (e stranieri muniti di permesso di soggiorno) e stranieri in condizione di clandestinità, per la decisiva ragione che le relative disposizioni di legge sono dettate a tutela della dignità della persona umana, in sè considerata e protetta indipendentemente dalla circostanza della liceità o non della permanenza nel territorio italiano. Conseguentemente, un'eventuale disparità di trattamento normativo risulterebbe indubbiamente contraria ai principi di uguaglianza e al canone della ragionevolezza di cui all'art. 3 Cost. b) Elementi normativi.
Tali principi non sono smentiti dalla successiva normativa in tema di ordinamento penitenziario e di immigrazione, neppure dopo le modifiche introdotte dalla L. 20 luglio 2002, n. 189, che non contiene alcun divieto, esplicito o implicito, di applicazione delle misure alternative ai condannati stranieri che siano entrati illegalmente in Italia.
Non esiste, inoltre, alcuna disposizione che stabilisca che la condizione di clandestinità rimanga comunque insanabile per tutto il periodo di permanenza in Italia e che l'unica condizione possibile per lo straniero sia quella della detenzione in carcere. L'espiazione della pena rappresenta invero essa stessa il titolo che, sospendendo l'esecuzione dell'espulsione amministrativa, giustifica la presenza dello straniero nel territorio nazionale e il provvedimento giurisdizionale che la legittima ben può determinare modalità di espiazione alternative al carcere. c) Elementi di interpretazione logico-sistematica. L'istituto dell'affidamento in prova al servizio sociale non si pone in rapporto di inconciliabilità logica o giuridica con la misura dell'espulsione disposta nei confronti dello straniero extracomunitario presente clandestinamente in territorio italiano. Ad una conclusione del genere concorrono plurime argomentazioni. In primo luogo l'espulsione deve essere eseguita "a pena espiata". Inoltre la misura di sicurezza in questione non contrasta con le finalità di graduale reinserimento del condannato nella società civile perseguite dalle misure alternative alla detenzione. Specie, infatti, nel mondo contemporaneo, caratterizzato dalla tendenza alla riduzione delle barriere internazionali, la collaborazione fra gli Stati nel settore della giurisdizione penale non può essere ridotta all'attività repressiva, ma deve estendersi a quella di prevenzione speciale, diretta al recupero sociale del reo. In questa prospettiva, la risocializzazione del condannato non può assumere una dimensione ristretta all'ambito dei nostri confini nazionali. Pertanto, la finalità di reinserimento deve ritenersi perseguita e perseguibile anche se il soggetto, per effetto dell'ordine di espulsione dal nostro Stato, dovrà, a pena espiata, essere inserito in un contesto sociale relativo ad altro Stato. Il reinserimento sociale va, infatti, inteso in senso sovranazionale, poiché ciò che importa non è tanto l'ambito territoriale della società nella quale verrà operato il tentativo di reinserimento del soggetto, quanto che questi, dimostrandosi idoneo al trattamento rieducativo, appaia suscettibile di recupero sociale nel contesto del consorzio civile, quale elemento dell'intera comunità internazionale. d) La prassi amministrativa.
Le circolari emanate dai Ministri dell'interno e della giustizia depongono per un'applicazione delle misure alternative al carcere nei confronti degli stranieri espulsi con decreto prefettizio, laddove evidenziano che è la decisione giurisdizionale a permanere sul territorio statale e a svolgere attività lavorativa in alternativa alla pena detentiva il titolo legittimante della presenza del cittadino straniero privo di permesso di soggiorno in Italia.
Conseguentemente, il provvedimento di espiazione della pena viene ritenuto ex se quale peculiare titolo giustificativo della presenza (anche se non volontaria) dello straniero sul territorio nazionale, idoneo ex lege a:
1) sospendere l'efficacia del provvedimento amministrativo di espulsione;

2) determinare (possibili) modalità alternative di espiazione della pena, anche in deroga alle (restrittive) regole amministrative, fissate dal D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 5 bis e dal D.P.R. n. 394 del 1999, art. 8 bis (come modificato dal D.P.R. n. 334 del 2004) in materia di avviamento al lavoro ("volontario")
dei cittadini extracomunitari.
e) La concretezza del giudizio prognostico.
Alla funzione rieducativa della pena non può essere attribuita un portata precettiva più ristretta di quella effettiva, perché destinata ad operare soltanto nel caso in cui il condannato rimanga, a pena espiata, nel territorio italiano.
Infatti, il giudizio prognostico richiesto per l'applicazione delle misure alternative al carcere non può essere formulato alla stregua di premesse astratte, generiche, di tipo presuntivo, che muovono aprioristicamente dal postulato della irrecuperabilità sociale di un'intera categoria di persone, dovendosi invece ritenere che la concedibilità o meno delle misure extramurarie implichi inderogabilmente, sempre e comunque, la valutazione delle peculiari situazioni che connotano la posizione dei singoli condannati, cittadini o stranieri. In altri termini, anche per gli stranieri privi di permesso di soggiorno e destinatari di espulsione amministrativa, l'accertamento delle effettive probabilità di recupero sociale deve essere compiuto in concreto, caso per caso, tenendo conto delle specifiche condizioni personali del condannato e delle diverse opportunità trattamentali offerte da ciascun tipo di misura.
Sotto tutti questi profili, dunque, s'impone l'annullamento dell'ordinanza impugnata e il rinvio per nuovo esame al Tribunale di sorveglianza di Milano.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di sorveglianza di Milano.
Così deciso in Roma, il 9 maggio 2006.
Depositato in Cancelleria il 22 giugno 2006