Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Giacomo DE TOMMASO - Presidente -
Dott. Ettore MERCURIO - Consigliere -
Dott. Stefano Maria EVANGELISTA - Consigliere -
Dott. Pasquale PICONE - Consigliere -
Dott. Gabriella COLETTI - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
DR IU, elettivamente domiciliato in ROMA CORSO VITTORIO EMANUELE 269, presso lo studio dell'avvocato GIULIO CEVOLOTTO, che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati PAOLO BOLLA, MAURIZIO JACOBI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
DI OU;

- intimato -

avverso la sentenza n. 975/96 del Tribunale di TREVISO, depositata il 09/07/96 R.G.N. 4336/94;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 22/01/99 dal Consigliere Dott. Gabriella COLETTI;

udito l'Avvocato ROMOLI per delega JACOBI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Marco PIVETTI che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso al Pretore del lavoro di Montebelluna DI OU chiedeva che fosse dichiarato illegittimo il licenziamento intimatogli da PE DR in data 12 giugno 1991 con le conseguenze previste dall'art.18 della legge n.300 del 1970. A sostegno della domanda allegava che lo DR lo aveva licenziato oralmente in data 29 maggio 1991 per inesistenti addebiti disciplinari in ordine ai quali egli aveva richiesto di essere sentito a discolpa.
Aggiungeva che il datore di lavoro, con lettera in data 12 giugno 1991 aveva fissato l'audizione e contestualmente comunicato il licenziamento che, pertanto, era stato disposto in violazione del diritto di difesa, oltre che in assenza di giusta causa. Con sentenza 4 maggio 1994 il Pretore dichiarava inefficace il licenziamento intimato in data 29 maggio 1991 per difetto della forma scritta e per la inosservanza della procedura di cui all'art.7 della legge n.300 del 1970; dichiarava, altresi, invalido il licenziamento intimato con la lettera del 12 giugno 1991, per omessa previa audizione del lavoratore e per assenza di giusta causa, e condannava il convenuto alla reintegrazione del ricorrente nel posto di lavoro e al risarcimento del danno commisurato alle retribuzioni maturate dal momento del licenziamento a quello della reintegrazione. Il soccombente proponeva appello contestando tra l'altro, la statuizione di condanna alla reintegrazione e al versamento della indennità prevista dall'art.18 della legge n.300 del 1970, dal momento che il lavoratore non aveva chiesto di provare, anzi neppure aveva allegato la sussistenza dei presupposti per l'applicazione della tutela reale.
In parziale accoglimento della impugnazione il Tribunale di Treviso, con sentenza 9 luglio 1996, affermava che l'episodio del 29 maggio 1991 non concretava un licenziamento disciplinare, mentre confermava la sentenza del primo giudice quanto alla dichiarata illegittimità del licenziamento disciplinare del 12 giugno 1991 per inosservanza delle garanzie prescritte dall'art.7 della legge n.300 del 1970. Osservava il Tribunale che non era stato rispettato l'obbligo della preventiva audizione del dipendente giacché l'incontro con costui era stato fissato per il giorno 13 giugno 1991, vale a dire per una data successiva a quella - del 12 giugno 1991- nella quale era stato adottato il provvedimento sanzionatorio. Nè l'audizione personale del lavoratore poteva essere ritenuta superflua per avere egli negato i fatti che gli erano stati contestati , mentre la relativa richiesta era stata certamente tempestiva, siccome inoltrata nel termine (previsto dal CCNL) di cinque giorni lavorativi dalla contestazione. Rilevava ancora il Tribunale che la lettera dello DR in data 13 giugno 1991 non era idonea a configurare un rinnovazione (con efficacia sanante) del licenziamento disciplinare illegittimo del giorno precedente, poiché essa non esprimeva alcuna volontà in tal senso, limitandosi a richiamare il licenziamento già intimato. Affermava infine che la deduzione dell'appellante relativa alla sottrazione del rapporto al regime della stabilità reale e all'applicazione dell'art.18 dello Statuto dei lavoratori era intempestiva, in quanto proposta per la prima volta in appello, e che comunque non era stata dimostrata dalla deducente (sulla quale incombeva il relativo onere) la circostanza dell'impiego di meno di sedici dipendenti.
Della sentenza d'appello PE DR chiede la cassazione con ricorso fondato su quattro motivi.
Il lavoratore non si è costituito.
MOTIVI della DECISIONE
Con il primo motivo il ricorrente deduce la falsa applicazione della procedura prevista dall'art.7 dello Statuto dei lavoratori e della normativa contrattuale collettiva sui licenziamenti disciplinari. Sostiene che la lettera di risposta alla contestazione, pervenuta in data 7 giugno 1991 con contestuale richiesta di audizione, negava in radice la sussistenza dei fatti materiali addebitati - "quanto da voi contestato non corrisponde al vero" - e che tale negazione esprimeva compiutamente le difese del lavoratore che, in questo modo, aveva rinunciato "alla difesa a tutto campo", rendendo, per ciò stesso, superfluo l'incontro destinato ad esaminarne la condotta e a discuterne la rilevanza sul piano disciplinare. Aggiunge che l'audizione deve essere richiesta in modo da poter essere espletata nei termini previsti a difesa , non avendo il datore di lavoro alcun obbligo di prorogare i detti termini, e che dunque legittimamente non aveva dato riscontro alla richiesta del dipendente, in quanto comunicata - rispetto alla lettera di contestazione del 1^ giugno 1991 - l'ultimo dei 5 giorni lavorativi previsti dal contratto collettivo per la discolpa. Osserva infine che ha errato il Tribunale a non ritenere validamente revocata la intimazione del licenziamento del 12 giugno 1991 mediante la comunicazione del 13 giugno 1991; a suo dire, infatti, dal momento che ".. gira e rigira la volontà aziendale era quella di rispettare le disposizioni del contratto collettivo " (il quale imponeva, a pena di decadenza, di comminare il provvedimento disciplinare entro cinque giorni lavorativi dalla scadenza del termine a difesa assegnato al lavoratore) "...ed è valido tra tutti l'atto che le rispetta...", alla (seconda) comunicazione doveva comunque attribuirsi valore di nuova corretta manifestazione di volontà di recesso, idonea a produrne tutte le conseguenze.
Il motivo non è fondato.
Secondo la giurisprudenza di questa Corte la disposizione dell'art.7, comma 2, della legge 20 maggio 1970 n.300 deve essere interpretata nel senso che il lavoratore è libero di discolparsi nelle forme da lui prescelte - e quindi per iscritto o a voce, con l'assistenza o meno di un rappresentante dell'associazione sindacale cui aderisce o conferisce mandato - con la conseguenza che, ove il lavoratore eserciti il proprio diritto chiedendo espressamente di essere "sentito a difesa" nel termine previsto dallo stesso art.7, comma 5, il datore di lavoro ha l'obbligo della sua "audizione", pena la illegittimità del procedimento di irrogazione della sanzione disciplinare( cfr. Cass. 16 gennaio 1992 n. 467, 3 giugno 1992 n. 6742, 29 aprile 1993 n. 5027, 11 giugno 1996 n. 5366, 7 gennaio 1998 n.67. 20 gennaio 1998 n. 476). Più precisamente si è affermato (cfr. Cass. sent. 2 giugno 1998 n. 5419) che le garanzie apprestate dall'art.7 della legge n.300 del 1970 per consentire al lavoratore di esporre le proprie difese in relazione al comportamento addebitatogli, non comportano per il datore di lavoro un dovere autonomo di convocazione del dipendente per l'audizione orale, ma solo un obbligo correlato alla richiesta del lavoratore - richiesta che va inoltrata entro il quinto giorno dalla contestazione - di voler essere sentito di persona. Sottolineandosi nella stessa decisione, che la esistenza e la tempestività di una manifestazione di volontà negli anzidettì termini devono essere provate in giudizio dal lavoratore, in quanto elementi costitutivi a lui favorevoli della fattispecie procedimentale.
Nel caso concreto il Tribunale ha accertato - e su questo non vi è controversia - che, rispetto alla lettera di contestazione degli addebiti, ricevuta in data 1^ giugno 1991, la risposta di DI OU, con la contestuale richiesta di audizione pervenne alla ditta DR in data 7 giugno 1991, nel pieno rispetto cioè del termine - cinque giorni lavorativi previsto dal contratto collettivo (art.24) come termine minimo da assegnare al lavoratore per la presentazione delle proprie giustificazioni.
Dal momento che i tempi e i modi della disciplina collettiva furono rispettati, diventa irrilevante il fatto che il diritto di difesa sia stato esercitato dal lavoratore nell'ultimo dei giorni utili;
onde correttamente il giudice di appello ha ritenuto tempestiva la richiesta di audizione e sussistente l'obbligo del datore di lavoro di esaudirla prima di irrogare la sanzione del licenziamento. Ma il motivo di ricorso introduce anche una diversa problematica, intendendo il ricorrente attribuire alla lettera con la quale il lavoratore negava la verità di quanto contestatogli valore equivalente a quello di una discolpa scritta: discolpa scritta che renderebbe illogico, prima ancora che antigiuridico, un obbligo per il datore di lavoro di prorogare il termine a difesa per consentire al dipendente di far valere anche a voce le proprie ragioni. Al riguardo non può non rilevarsi che una simile ricostruzione dell'intento del lavoratore contrasta con quella che ne ha dato la sentenza del Tribunale - sul punto non specificamente censurata - avendo il giudice di appello affermato che l'aver negato gli addebiti non integrava giustificazione scritta e non rendeva superflua l'audizione, cui erano state dal lavoratore medesimo riservate le proprie difese. Va ricordato inoltre l'insegnamento di questa Corte (cfr. in particolare Cass. n. 467 del 1992 cit.) secondo cui il discolparsi per iscritto "consuma" l'esercizio del diritto di difesa solo quando il lavoratore nulla dica circa l'audizione, quando cioè lo scritto costituisca il preciso segnale di una scelta, la rinuncia cioè ad essere "sentito". Ma quando, come nella specie, nella risposta scritta l'interessato "dice qualcosa", chiede cioè di essere ascoltato personalmente, non è più dato desumere l'esistenza di una tale rinuncia ed operano allora necessariamente le conseguenze derivanti dalla espressa richiesta di essere sentito a difesa. In altri termini, l'opzione sta nella facoltà di presentazione di giustificazioni soltanto scritte. Non è pertanto condivisibile la tesi della "consumazione" del diritto di difesa rapportata alla mera esistenza di uno scritto del lavoratore;
tesi che non ha alcun appiglio normativo e non è giustificata nemmeno dal timore di una compressione del potere disciplinare, che in realtà non sussiste perché spetta comunque alla discrezione del datore di lavoro stabilire i tempi di fissazione dell'audizione. A sua volta, la decisione (Cass. 28 settembre 1996 n. 8571) richiamata dalla ditta ricorrente ha riguardo a una fattispecie del tutto particolare non assimilabile alla situazione controversa perché in quel caso l'esistenza di un onere per il datore di lavoro di consentire un'audizione personale del lavoratore, prorogando il termine di cinque giorni previsto dalla legge, era stato esclusa in base alla considerazione prioritaria che l'interessato aveva già esercitato in modo pieno ed effettivo il proprio diritto di difesa, avendo provveduto a fornire per iscritto giustificazioni compiute ed esaustive sulla contestazione dell'addebito disciplinare senza manifestare alcuna esplicita riserva di ulteriori produzioni documentali o di motivazioni aggiuntive.
Quanto poi all'ultima parte della censura è da rilevare che il Tribunale ha dato della comunicazione in data 13 giugno 1991 una interpretazione - fondata sul tenore letterale del documento - che non è stata criticata ne' sotto il profilo della violazione dei canoni legali di ermeneutica contrattuale di cui agli artt. 1362 e segg. cod. civ., (violazione neppure dedotta) ne' sotto il profilo della mancanza o della contraddittorietà logica della motivazione, non spiegando minimamente il ricorrente in qual modo il giudice del merito s i sarebbe da quelle regole discostato;
con la conseguenza che il significato che egli vorrebbe attribuire al detto documento, il significato cioè di una manifestazione di volontà aziendale di recesso, si risolve nella mera prospettazione di un risultato ermeneutico difforme da quello ricavato dal giudice d'appello, che è insufficiente a porre in dubbio l'accertamento di fatto in cui si risolve l'interpretazione e ad integrare un vizio censurabile in sede di legittimità (giurisprudenza costante;
cfr., per tutte, Cass. 3 settembre 1994 n. 7641, 30 gennaio 1995 n. 1092, 2 febbraio 1996 n. 914 26 giugno 1996 n. 5893, 20 agosto 1997 n. 7738). Il rigetto del primo motivo comporta, di necessità, l'assorbimento del secondo motivo con il quale il ricorrente, deducendo violazione dell'art.24 del CCNL applicabile tra le parti, assume che il Tribunale, anziché ritenere illegittimo il licenziamento per motivi formali, avrebbe dovuto esaminare il merito della causa e considerare che l'insubordinazione contestata al lavoratore era sanzionata dalla disciplina collettiva con la risoluzione del rapporto, onde il provvedimento adottato dal datore di lavoro era certamente proporzionato all'infrazione.
Con il terzo- motivo il ricorrente deduce falsa applicazione e violazione dell'art.18 dello Statuto dei lavoratori e dell'art. 8 della legge n.604/1966 sui licenziamenti individuali;
inversione dell'onere della prova;
falsità della motivazione in merito al requisito dimensionale dell'azienda. Assume che erroneamente il Tribunale avrebbe ritenuto tardivamente proposta in appello l'eccezione relativa alla sottrazione del rapporto al regime della stabilità reale, poiché l'esistenza del requisito numerico richiesto dall'art.18 della legge n.300 del 1970 ai fini dell'applicazione del detto regime deve essere provata dal lavoratore che impugna il licenziamento chiedendo la reintegrazione nel proprio posto di lavoro, quale fatto costitutivo del diritto azionato. Di conseguenza, sottolinea il ricorrente, la deduzione del datore di lavoro concernente la inammissibilità della richiesta di reintegrazione non soggiace a preclusioni di sorta e il giudice non può, sulla sola base del "silenzio" del convenuto, considerare automaticamente acquisito al processo il dato numerico che legittima la richiesta di applicazione della tutela reale. Oltretutto, precisa ancora il ricorrente, benché non gli competesse, egli aveva addirittura fornito la prova documentale che, nello stabilimento sito in Comune di Pederobba località Covolo, cui era adibito il lavoratore licenziato, occupava un numero di dipendenti inferiore a quindici: il Tribunale non avrebbe tenuto in alcun conto la detta documentazione, così incorrendo nella errata affermazione secondo cui il numero dei dipendenti occupati nell'azienda era superiore a sedici. Rileva, infine, che tutte le considerazioni svolte valgono anche per il caso, come quello controverso, di invalidità del licenziamento dichiarata per violazione delle regole procedimentali previste dall'art.7 della legge n.300 del 1970, posto che si tratta pur sempre di un licenziamento non nullo ma soltanto illegittimo come quello privo di giusta causa.
Questo motivo è fondato.
Il Tribunale, nonostante la rilevata tardività della eccezione relativa alla sottrazione del rapporto al regime della stabilità reale, ha poi esaminato il contenuto della contestazione e il materiale probatorio che l'appellante aveva prodotto per convalidare la tesi secondo cui il numero di lavoratori da essa occupato - almeno nello stabilimento in cui prestava la propria opera il dipendente licenziato - non superava i quindici. Afferma infatti il giudice di appello che dai libri matricola prodotti dalla ditta DR risulta un numero di dipendenti ben superiore a sedici e che manca la prova che l'azienda fosse suddivisa in più unità produttive autonome, impieganti ciascuna meno di sedici lavoratori.
Indipendentemente dunque dal problema della individuazione del soggetto sul quale, in controversia promossa dal dipendente licenziato per conseguire la reintegrazione nel posto di lavoro, ricada l'onere di dimostrare la sussistenza del requisito numero richiesto dall'art.18 della legge 20 maggio 1970 n.300 ai fini dell'applicabilità del regime di stabilità reale, in questa sede rileva il fatto che la sentenza impugnata è comunque entrata nel merito delle deduzioni della ditta appellante e al riguardo ha espresso valutazioni inconsistenti, risultato di un generico riferimento ai libri matricola dell'azienda, e che non tengono nel minimo conto le specifiche determinanti deduzioni formulate in appello dallo DR il quale aveva asserito - comprovando il proprio assunto con la produzione non solo del libro matricola ma delle comunicazioni della sezione circoscrizionale dell'Ufficio provinciale del lavoro e della massima occupazione di Montebelluna - che l'azienda era divisa in tre stabilimenti siti in tre diversi Comuni, e precisamente a Pederobba, Segusino, Valdobbiadene, a ciascuno dei quali erano assegnati dipendenti in numero tale da non superare, nelle singole sedi, le quindici unità.
La rilevata mancanza di motivazione su una questione decisiva - dall'accertamento delle caratteristiche della struttura organizzativa della ditta DR dipende il regime di tutela (reale od obbligatoria) applicabile al rapporto - impone la cassazione sul punto della sentenza impugnata e il necessario riesame del materiale istruttorio da parte di altro giudice di merito al quale la causa va a tal fine rinviata.
Con il quarto motivo il ricorrente deduce la violazione dell'art.18 dello Statuto dei lavoratori ed il vizio di omessa motivazione sulla quantificazione del danno risarcibile, assumendo che - nonostante fosse stato specificamente censurato l'errore del Pretore per aver condannato la ditta DR al risarcimento di un danno non dimostrato dal dipendente licenziato e fosse stata avanzata, altresì, istanza istruttoria per provare che il lavoratore aveva lucrato, dopo il licenziamento, altri redditi - il Tribunale non ha per nulla preso posizione sul punto, sicché la sentenza impugnata è priva di motivazione sia in ordine all'assenza di attribuzione al lavoratore dell'onere della prova di aver subito danni superiori a quelli forfettariamente risarcibili ai sensi dell'art.18 dello Statuto dei lavoratori, sia con riguardo alla mancata considerazione dello "aliunde perceptum" anche sotto il profilo del diniego della prova richiesta dalla ditta appellata.
Questo quarto motivo deve considerarsi assorbito dall'accoglimento del terzo poiché le questioni con esso prospettate suppongono l'applicabilità al rapporto della tutela reale apprestata dall'art.18 della legge n.300 del 1970 (nella riscrittura operata dall'art.1 della legge 11 maggio 1990 n.108), applicabilità che è invece contestata dal ricorrente appunto nel precedente motivo. Difatti, solo nel sistema della tutela reale del posto di lavoro è configurabile il diritto del lavoratore illegittimamente licenziato all'attribuzione di un risarcimento che, essendo commisurato alle "retribuzioni globali di fatto" maturate nel periodo di indebita interruzione del rapporto, da un lato evoca tutte le retribuzioni che il lavoratore medesimo avrebbe percepito e che ha perduto in conseguenza diretta ed immediata del licenziamento, da un altro trova ragione di possibile riduzione in ciò che, parimenti di fatto, è stato da lui ricavato da attività lavorative svolte "medio tempore". Ciò nel presupposto della giuridica esistenza di un rapporto mai validamente estinto dal licenziamento ingiustificato e che l'ordine di reintegrazione provvede (solo) a riattivare nella sua funzionalità di fatto, quale riaffermazione della vigenza della "lex contractus" e della ininterrotta continuità del rapporto stesso (vedi, in particolare, Cass. sent. 26 luglio 1996 n. 6751). Diversamente, ove il rapporto ricadesse nel regime della tutela obbligatoria delineato dall'art.8 della legge 15 luglio 1966 n.604 (nel testo modificato dall'art.2 della legge n.108 del 1990), diventa determinante la considerazione che la indennità ivi considerata compensa la definitiva perdita del posto di lavoro per la mancata ricostituzione "ex novo" di un rapporto che il licenziamento, pur ingiustificato, ha validamente estinto e che quindi, come non dà titolo al lavoratore per fondarvi una pretesa risarcitoria ancorata al "quantum lucrari potest", ai vantaggi cioè e alle aspettative di guadagno attesi dal suo svolgimento, ivi comprese le retribuzioni che avrebbe percepito dal licenziamento alla sentenza di reintegrazione, così, del pari, non consente al datore di lavoro di chiedere la detrazione di quanto dal lavoratore percepito "aliunde", non essendo costui più obbligato a tenere a sua disposizione le proprie energie lavorative.
In conclusione, mentre è da accogliere il terzo motivo di ricorso, il primo motivo va rigettato e devono essere dichiarati assorbiti gli altri motivi del ricorso stesso. In relazione al motivo accolto la sentenza impugnata deve essere cassata e, necessitando ulteriori accertamenti di fatto, la causa va rinviata ad altro giudice di merito, indicato nel Tribunale di Padova, il quale provvederà anche al regolamento delle spese del presente giudizio di legittimità.

P. Q. M.

La Corte accoglie il terzo motivo di ricorso;
rigetta il primo motivo e dichiara assorbiti gli altri motivi del ricorso stesso;
cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia la causa, anche per le spese del presente giudizio di legittimità, al Tribunale di Padova.
Così deciso in Roma, il 22 gennaio 1999.
Depositato in Cancelleria il 6 luglio 1999