Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. LATTANZI Giorgio - Presidente - del 15/02/2006
Dott. MARINI Pier Francesco - Consigliere - SENTENZA
Dott. AMATO Alfonso - Consigliere - N. 319
Dott. ROTELLA Mario - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. VESSICHELLI Maria - Consigliere - N. 016570/2005
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
DURANTE RA, N. IL 21/06/1960;
avverso SENTENZA del 15/12/2004 CORTE APPELLO di MILANO;

visti gli atti, la sentenza ed il procedimento;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. VESSICHELLI MARIA;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Cons. IACOVIELLO Francesco Mauro che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso. FATTO E DIRITTO
Durante FR è stato tratto a giudizio per rispondere, dinanzi al Tribunale di Milano, del reato di lesioni personali volontarie gravi (per durata superiore ai quaranta giorni) in danno di CH Antonio, fatto del 20 maggio 1996.
Il Tribunale ha ritenuto insussistente l'aggravante ed ha dichiarato non doversi procedere per intervenuta prescrizione. Su appello del P.M. e della parte civile, la Corte di merito ha ritenuto invece integrata la circostanza aggravante ex art. 583 c.p. e, con sentenza del 15 dicembre 2004, concesse le circostanze attenuanti generiche equivalenti, ha dichiarato estinto il reato per prescrizione e condannato l'imputato al risarcimento del danno da liquidarsi in separato giudizio nonché al versamento di una provvisionale immediatamente esecutiva di 8.000,00 Euro. Avverso tale capo della sentenza della Corte di merito ha proposto ricorso per Cassazione l'imputato deducendo che i giudici avevano riconosciuto la somma a titolo di provvisionale senza che la parte civile avesse formulato la relativa richiesta prevista dall'art. 539 c.p.p.: tale non poteva infatti considerarsi la istanza di provvisoria esecuzione della eventuale condanna al risarcimento del danno, prevista dal diverso articolo 540 c.p.. Il ricorso è fondato.
L'art. 539 c.p.p. prevede che il giudice che abbia pronunciato condanna generica al risarcimento del danno possa altresì condannare l'imputato al pagamento di una provvisionale immediatamente esecutiva, su "richiesta" della parte civile.
Se, viceversa, il giudice dispone la provvisionale in assenza della detta richiesta, opera esorbitando dai compiti assegnatigli dalle disposizioni codicistiche e finisce per pronunciarsi "ultra perita". Non ignora, peraltro, il collegio che in altre decisioni di questa Corte (Sez. 1^, sent. n. 14583 del 1999, Crepaldi;
Sez. 5^, 8 maggio 1998, Calamita, rv 211540) si ammetta la legittimità di una diversa opzione interpretativa e cioè quella della concedibilità della provvisionale, sia in primo che in secondo grado, anche senza apposita istanza.
Tuttavia, la lettura delle motivazioni della prima di dette sentenze rivela che essa si basa sulla giurisprudenza nel medesimo senso formatasi nella vigenza del vecchio codice, sul presupposto che si tratti di decisioni ancora valide in quanto la situazione normativa non sarebbe mutata. Ed invece, la previsione della richiesta di parte costituisce una innovazione del codice di rito vigente, rispetto alla disciplina contenuta nel codice Rocco (art. 489 c.p.p. 1930), ove la istanza era prevista soltanto per ottenere la provvisoria esecuzione del capo della sentenza che avesse assegnato la provvisionale (art. 489 bis c.p.p.). Sicché non appare condivisibile l'assunto che l'insegnamento di quella giurisprudenza (si veda Sez. 5^, 19 marzo 1982 Ariani, rv 154537; Sez. 4^, 12 aprile 1984 Guarracino, rv 166753) sia trasferibile tout court nella attuale realtà processuale.
La seconda sentenza citata poi, nell'affrontare la questione sotto lo specifico angolo visuale indicato dal ricorrente (reformatio in pejus), esamina comunque un caso in cui la richiesta vi era stata sia pure in forma orale, durante la discussione.
Invero, tale ultima sentenza chiude la disamina con il risolutivo argomento che la assegnazione della provvisionale per la prima volta in appello è comunque provvedimento non impugnabile in cassazione per la sua natura meramente delibativa.
Tuttavia, ad avviso del Collegio, anche tale ultimo rilievo non appare condivisibile in relazione al caso in oggetto. Infatti la costante giurisprudenza di legittimità che ritiene che la pronuncia circa l'assegnazione di una provvisionale in sede penale, avendo carattere meramente delibativo e non acquistando efficacia di giudicato in sede civile, non è impugnabile per cassazione in quanto, per sua natura insuscettibile di passare in giudicato (Sez. 5^, 18 marzo 2004, Farina, rv 230105 conforme a Sez. un. 19 dicembre 1990, Capelli, rv 186722), ha riguardo in genere ai motivi di ricorso con i quali si censuri soltanto il "quantum" della provvisionale concessa e non l'"an".
Altre decisioni (v. Sez. 4^, 7 maggio 2003, Badila rv 225987; Sez. 1^, Crepaldi cit.), nel decidere sulla legittimità del capo della sentenza di appello concessivo della provvisionale, hanno risolto la questione nel merito senza rilevare previamente la inammissibilità della impugnazione per le ragioni sopra indicate, così dimostrando di ritenere la questione della ammissibilità non operativa in presenza di censure sul diritto alla provvisionale. A tale indirizzo sembra corretto rifarsi in considerazione del fatto che l'imputato vanta un concreto ed attuale interesse a vedere annullato il capo che lo condanna ad un esborso immediato, di cui contesta i presupposti legittimanti.
Deve conclusivamente accogliersi l'unico motivo di ricorso e conseguentemente annullarsi senza rinvio la statuizione impugnata.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio al sentenza impugnata limitatamente alla concessione della provvisionale che elimina.
Così deciso in Roma, il 15 febbraio 2006.
Depositato in Cancelleria il 21 marzo 2006