Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Antonio SENSALE - Presidente -
Dott. Vincenzo PROTO - Consigliere -
Dott. Mario Rosario MORELLI - Consigliere -
Dott. Francesco Maria FIORETTI - rel. Consigliere -
Dott. Bruno SPAGNA MUSSO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
EN IL, domiciliato in ROMA presso la CANCELLERIA CIVILE della CORTE SUPREMA di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato ALFONSO OLLA, giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
FALLIMENTO IMPRESA MOZZARINI, in persona del Curatore pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA MORDINI 14, presso l'avvocato L. RANUZZI, rappresentato e difeso dall'avvocato FRANCO TULUI, giusta delega a margine del controricorso;

- controricorrente -

avverso il provvedimento del Tribunale di CAGLIARI, depositato l'11/07/96;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 17/03/99 dal Consigliere Dott. Francesco Maria FIORETTI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Raffaele CENICCOLA che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
In data 14.9.1995 ES AN, creditore insinuante nel Fallimento Impresa Mozzarini, notificava al curatore del fallimento atto di opposizione avverso il decreto esecutivo dello stato passivo, emesso dal giudice delegato in data 2.3.1995.
L'opponente, avendo il giudice delegato fissato per il 27.10.1995 l'udienza di comparizione, in data 20.10.1995 aveva depositato presso la cancelleria del Tribunale civile, sez. fallimentare "l'atto di costituzione in giudizio, compiegando al medesimo atto (recante il deposito della cancelleria) copia autentica del ricorso e del decreto notificati al curatore fallimentare, con a margine la procura speciale".
All'udienza del 27.10.1995 la causa di opposizione non veniva chiamata e veniva comunicato solo verbalmente che la causa non era stata iscritta a ruolo, in quanto l'effettuata costituzione doveva considerarsi inesistente, non essendo stata presentata la nota di iscrizione a ruolo.
Con istanza del 2.11.1995 il ES chiedeva la rinnovazione degli atti, assumendo che la mancata presentazione della nota di iscrizione a ruolo si risolveva in una mera irregolarità, non suscettibile di infirmare la validità della costituzione in giudizio, che si era comunque perfezionata con la presentazione dell'atto di costituzione, con i relativi allegati, prima dello spirare del termine perentorio stabilito dall'art. 98 legge fall.. Con decreto del 6.12.1995 il giudice delegato al fallimento rigettava l'istanza, asserendo il mancato perfezionamento della costituzione in giudizio a causa dell'omessa presentazione della nota di iscrizione a ruolo.
Avverso tale provvedimento il ES proponeva reclamo al Tribunale di Cagliari, deducendo che la mancanza della nota di iscrizione a ruolo non inibisce la produzione degli effetti tipici della costituzione in giudizio, trattandosi di un incombente del tutto eventuale, stante la natura preminentemente fiscale di detta nota, la cui funzione potrebbe essere assolta da atti equipollenti. Il tribunale adito, con provvedimento depositato in cancelleria il dì 11 luglio 1996, rigettava il reclamo, assumendo che la costituzione in giudizio dell'attore si perfeziona con il compimento di tutte le operazioni previste dall'art. 165 c.p.c., e, quindi, anche con la presentazione della nota di iscrizione a ruolo, dimodoché nella fattispecie si applica l'art. 98 L.F., che impone al creditore di costituirsi almeno cinque giorni prima dell'udienza, pena l'estinzione del procedimento a causa della natura perentoria del termine.
Avverso tale provvedimento ES AN ha proposto ricorso per cassazione sulla base di due motivi. Il Fallimento Impresa Mozzarini s.p.a. ha resistito con controricorso, depositando, altresì, memoria illustrativa. Con ordinanza del 10 giugno 1998 questa corte richiedeva al giudice a quo la trasmissione del fascicolo di ufficio, ritenuto necessario ai fini della decisione, fascicolo che non era stato trasmesso nonostante la richiesta di trasmissione del ricorrente.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 165 c.p.c., 98 R.D. n. 267/42, e 71 disp. Att. c.p.c., data la non essenzialità della nota di iscrizione a ruolo per la costituzione in giudizio nella lite summenzionata. Con il secondo motivo il ricorrente denuncia il vizio di omessa motivazione su un punto decisivo della controversia, essendosi il giudice a quo astenuto dall'indagare se l'atto di costituzione, prodotto in sede di deposito del fascicolo di parte, potesse atteggiarsi come nota di iscrizione a ruolo.
Il primo motivo è fondato.
L'art. 98 legge fallimentare, che disciplina l'opposizione dei creditori esclusi o ammessi con riserva allo stato passivo, al terzo comma dispone che il creditore opponente deve costituirsi almeno cinque giorni prima e che, se il creditore non si costituisce, l'opposizione si reputa abbandonata.
Il problema che il collegio è chiamato a risolvere consiste nello stabilire se la nota di iscrizione a ruolo costituisce o meno elemento essenziale per la costituzione in giudizio dell'opponente e, quindi, se nel processo di opposizione allo stato passivo trovino o meno applicazione le disposizioni (artt. 165 e segg. c.p.c) sulla costituzione in giudizio, previste per l'ordinario processo di cognizione.
L'art. 165 c.p.c., che disciplina la costituzione dell'attore nell'ordinario processo di cognizione, dispone che questi, dopo la notificazione della citazione al convenuto, deve costituirsi in giudizio "depositando in cancelleria la nota di iscrizione a ruolo e il proprio fascicolo contenente l'originale della citazione, la procura e i documenti offerti in comunicazione".
L'art. 71 delle disposizioni di attuazione del codice di procedura civile dispone che la nota di iscrizione a ruolo deve contenere l'indicazione delle parti, del procuratore che si costituisce, dell'oggetto della domanda, della data di notificazione della citazione e dell'udienza fissata per la prima comparizione. L'art. 168 c.p.c. dispone che all'atto della costituzione dell'attore o, se questi non si è costituito, all'atto della costituzione del convenuto, su presentazione della nota di iscrizione a ruolo, il cancelliere iscrive la causa nel ruolo generale, provvedendo alla formazione del fascicolo di ufficio.
L'art. 168 bis. c.p.c. dispone che, formato il fascicolo di ufficio, il cancelliere lo presenta al presidente del tribunale, il quale, con decreto scritto in calce alla nota di iscrizione a ruolo, designa il giudice istruttore di fronte al quale le parti debbono comparire. Subito dopo la designazione del giudice istruttore il cancelliere iscrive la causa sul ruolo della sezione (se il tribunale è diviso in più sezioni), su quello del giudice istruttore e gli trasmette il fascicolo di ufficio.
Da questo quadro normativo si evince chiaramente che, nell'ordinario processo di cognizione, nel momento in cui si costituisce in giudizio la parte deve depositare anche la nota di iscrizione a ruolo. Per quanto riguarda il rito del lavoro la costituzione dell'attore avviene contestualmente alla proposizione della domanda mediante il deposito del ricorso, senza che sia richiesto anche il deposito della nota di iscrizione a ruolo (art. 415, primo comma, c.p.c.). A seguito del deposito del ricorso il giudice fissa con decreto l'udienza di discussione ed il ricorso, unitamente al decreto di fissazione di udienza, deve essere notificato al convenuto a cura dell'attore (cfr. art. 415, secondo e terzo comma, c.p.c.).
Questa corte ha poi già avuto occasione di affermare che le norme dettate per la iscrizione della causa a ruolo (art. 168-171 cod. proc. civ.) non trovano applicazione nelle ipotesi di opposizione all'esecuzione o agli atti esecutivi, proposta dopo l'inizio dell'esecuzione, e negli altri casi di processi di cognizione ordinaria, che insorgono incidentalmente in un processo esecutivo già in corso, e che con riguardo a detti tipi di processo la iscrizione della causa a ruolo si pone come adempimento amministrativo, cui provvede di ufficio il cancelliere senza necessità della relativa nota di parte ( cfr. in tal senso cass. n. 5684 del 1989). Rileva il collegio che sia l'opposizione all'esecuzione che quella agli atti esecutivi, insorte dopo l'inizio della esecuzione, vengono introdotte a mezzo di ricorso (cfr. art. 615, comma secondo, c.p.c.;
art. 617, comma secondo, c.p.c.). Da quanto precede si può trarre la conclusione, come del resto posto in luce da autorevole dottrina, che nei giudizi che debbono essere promossi con ricorso non è richiesto, per la costituzione in giudizio, il deposito della nota di iscrizione a ruolo. Ciò è spiegabile con il fatto che mentre nell'ordinario processo di cognizione, promosso con citazione, prima avviene il contatto tra le parti e, poi, a seguito della iscrizione a ruolo, il contatto di queste con il giudice, che viene designato successivamente a detta iscrizione, nei giudizi promossi con ricorso, prima avviene il contatto del ricorrente con il giudice, che viene così immediatamente individuato, e successivamente il contatto tra le parti, per cui è indispensabile che il cancelliere proceda alla iscrizione a ruolo di ufficio, essendosi il contatto tra giudice e parte ricorrente immediatamente instaurato.
L'art. 98 della legge fallimentare dispone che l'opposizione dei creditori esclusi o ammessi con riserva si propone presentando ricorso al giudice delegato, il quale fissa con decreto l'udienza di comparizione, nonché il termine per la notificazione al curatore del ricorso e del decreto e che almeno cinque giorni prima della udienza i creditori devono costituirsi. L'art. 99 della legge fallimentare dispone a sua volta che è lo stesso giudice delegato che provvede all'istruzione delle varie cause di opposizione.
Trattandosi di un giudizio, che viene introdotto con ricorso ed in cui si verifica, quindi, l'immediato contatto tra opponente e giudice che dovrà procedere all'istruzione della causa, che viene così immediatamente individuato, devesi ritenere che anche in questo tipo di processo non sia richiesto, per la costituzione in giudizio, il deposito della nota di iscrizione a ruolo, non potendosi applicare pedissequamente ad un processo così strutturato l'art. 165 c.p.c., dettato per l'ordinario processo di cognizione, dove la designazione del giudice ed il contatto tra giudice e parti si verifica soltanto dopo l'avvenuta costituzione in giudizio e dopo che il cancelliere, su presentazione della nota di iscrizione a ruolo, ha provveduto ad iscrivere la causa nel ruolo generale.
Per quanto precede il primo motivo di ricorso deve essere accolto per quanto di ragione, non potendosi accogliere per la parte in cui si sostiene che la nota di iscrizione a ruolo non è requisito essenziale per la costituzione in giudizio in ogni tipo di processo. L'accoglimento del primo motivo comporta, poi, l'assorbimento del secondo.
Conseguentemente il provvedimento impugnato deve essere cassato con rinvio al Tribunale di Cagliari, che per il giudizio dovrà uniformarsi al principio di diritto sopra enunciato. Trattandosi di questione nuova, sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie per quanto di ragione il primo motivo;
dichiara assorbito il secondo;
cassa il provvedimento impugnato e rinvia al Tribunale di Cagliari.
Compensa le spese del giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma, il 17 marzo 1999.
Depositato in Cancelleria il 13 luglio 1999