Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. SILVESTRI Giovanni - Presidente - del 04/12/2008
Dott. CORRADINI Grazia - Consigliere - SENTENZA
Dott. DI TOMASSI Mariastefania - Consigliere - N. 1443
Dott. CAPOZZI Raffaele - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CASSANO Margherita - Consigliere - N. 029556/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE GENERALE DELLA REPUBBLICA PRESSO CORTE D'APPELLO di BOLOGNA;

nei confronti di:
1) AF SA N. IL 13/01/1969;
avverso SENTENZA del 28/05/2007 TRIBUNALE di BOLOGNA;

visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. CAPOZZI RAFFAELE;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. CIAMPOLI Luigi, che ha concluso per l'annullamento con rinvio del provvedimento impugnato;

udito il difensore avv. AIELLO Maria Donatella del foro di Roma,che ha concluso per il rigetto del ricorso del P.G..
FATTO E DIRITTO
Con sentenza del 28.5.07 il Tribunale di Bologna in composizione monocratica, ha mandato assolto AF AL, cittadino di nazionalità marocchina, dal reato di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5 ter, accertato in Bologna il 24.8.05, con la formula "perché il fatto non costituisce reato".
Avverso detta sentenza ricorre per cassazione la Procura Generale presso la Corte d'Appello di Bologna deducendo il seguente unico motivo.
- Errata applicazione della legge penale:
il Tribunale di Bologna aveva mandato assolto l'imputato dal reato ascrittogli ritenendo che lo stesso potesse essersi rappresentato erroneamente che la propria condizione di convivente more uxorio con una cittadina italiana ricevesse una tutela del tutto analoga a quella riservata al cittadino extra comunitario regolarmente coniugato con persona di nazionalità italiana, per il quale il D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 19, aveva stabilito il divieto di espulsione. Tuttavia il giustificato motivo che scriminava la permanenza in Italia dello straniero espulso, per essere efficace, doveva consistere in un errore di fatto. Al contrario, l'errore dell'imputato non aveva avuto ad oggetto una situazione di fatto integrante l'esimente, atteso che il medesimo era pienamente cosciente e consapevole di non essere sposato con la sua convivente e che non poteva contrarre matrimonio con la stessa, siccome vincolata da precedente matrimonio non ancora sciolto. L'errore dell'imputato aveva avuto ad oggetto la portata della norma extrapenale, invocata come l'origine dell'errore; trattavasi quindi di errore di diritto sulla portata della scriminante del giustificato motivo e quindi sugli esatti confini del precetto penale violato, si da non poter scusare.
La sentenza del Tribunale di Bologna, di cui sopra, doveva essere pertanto annullata.
L'unico motivo di ricorso proposto dalla Procura Generale presso la Corte d'Appello di Bologna è fondato. Invero la convivenza more uxorio di un cittadino extracomunitario con una cittadina italiana non può costituire legittimo motivo ostativo alla sua espulsione, ai sensi del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 19, comma 2, lett. c), essendo la finalità di tale ultima norma quella di tutelare l'unità della famiglia ed il vincolo parentale con riferimento a persone che si trovino in una situazione di certezza di rapporti giuridici (cfr. Cass. 1^ 18.6.08 n. 24710). Non può pertanto ritenersi, come sostenuto dal Tribunale di Bologna, che possa qualificarsi quale errore di fatto, idoneo ad escludere la punibilità dell'agente ai sensi dell'art. 47 c.p., la convinzione dell'imputato AF AL di poter restare nel territorio dello Stato, sebbene raggiunto da ordine di espulsione dal territorio dello Stato entro giorni 5 dalla notifica, emesso nei suoi confronti dal Questore di Bologna in data 9.9.04, solo perché convivente more uxorio con la cittadina italiana SELVA Marzia. L'errore in questione va più esattamente qualificato come errore di diritto, essendo esso caduto su di una qualificazione personale, idonea ad integrare in senso limitativo la portata di un precetto penale, atteso che il delitto di indebita permanenza nel territorio dello Stato, previsto dal D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5 ter, a carico dei cittadini extracomunitari destinatari di decreto di espulsione, non è ravvisabile a carico di cittadini extracomunitari conviventi con il coniuge di nazionalità italiana.
È noto che l'art. 5 c.p. espressamente dispone che nessuno può invocare a propria scusa la legge penale;
ne' l'ignoranza in cui è incorso l'odierno imputato può ritenersi '"inevitabile", ai senso della sentenza della Corte Costituzionale 24.3.1988 n. 364, atteso che, dall'esame della sentenza impugnata, emerge che il medesimo conviveva di fatto con una cittadina italiana, si che e' da presumere che quest'ultima, a conoscenza della normativa vigente nel nostro paese, ne abbia reso edotto l'imputato (cfr. Cass. 3^ 16.1.1996 n. 1797). Da quanto sopra consegue l'annullamento della sentenza impugnata. Quanto all'individuazione del giudice del rinvio, si osserva quanto segue.
Nel caso in esame il Procuratore Generale di Bologna ha ritenuto di proporre direttamente ricorso per cassazione avverso la sentenza del Tribunale di Bologna, di cui sopra, per dedurre la denunciata erronea applicazione della legge penale, nella quale era incorsa la sentenza impugnata, avvalendosi della facoltà riconosciutagli dall'art. 569 c.p.p., comma 1, atteso che il Procuratore Generale ben avrebbe potuto appellare detta sentenza innanzi alla Corte d'Appello di Bologna.
E poiché, nella specie, nel giudizio di appello che si sarebbe eventualmente instaurato, non si sarebbe dovuta annullare la sentenza di primo grado, non ricorrendo alcuna delle ipotesi tassative indicate dall'art. 604 c.p.p., deve trovare applicazione l'art. 569 c.p.p., comma 4, alla stregua del quale "fuori dei casi in cui nel giudizio di appello si sarebbe dovuta annullare la sentenza di primo grado, la Corte di Cassazione, quando pronuncia l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata a norma del comma primo, dispone che gli atti siano trasmessi al giudice competente per l'appello" (cfr., in termini, Cass. 4^, 10.10.08 n. 38560). Consegue da quanto sopra esposto il rinvio degli atti alla Corte d'Appello di Bologna per il giudizio.

P.Q.M.

La Corte annulla la sentenza impugnata con rinvio alla Corte d'Appello di Bologna per il giudizio.
Così deciso in Roma, il 4 dicembre 2008.
Depositato in Cancelleria il 27 gennaio 2009