Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. AGRÒ Antonio S. - Presidente - del 24/09/2008
Dott. MILO Nicola - Consigliere - SENTENZA
Dott. IPPOLITO Francesco - rel. Consigliere - N. 2013
Dott. LANZA Luigi - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MATERA Lina - Consigliere - N. 16441/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
OM IE JU IE, n. a Santo OM (Repubblica Dominicana) il 15.1.1973;
avverso l'ordinanza ex art. 309 c.p.p. del tribunale di Milano, emessa in data 29.11.2007;
- letto il ricorso e il provvedimento impugnato;

- udita la relazione del Cons. Dr. F. Ippolito;

- udita la requisitoria del P.M., in persona del sostituto Procuratore Generale Dr. Ciampoli L., che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso;

- udito l'avv. D. Vagnozzi in sostituzione dell'avv. G. Tarabini, che ha concluso per l'annullamento del provvedimento impugnato. OSSERVA IN FATTO E DIRITTO

1. OM IE JU ricorre per Cassazione avverso l'ordinanza emessa, ex art. 309 c.p.p., dal Tribunale del riesame di Milano, che ha confermato il provvedimento cautelare di custodia in carcere, applicato nei suoi confronti dal giudice per le indagini preliminari in relazione ai reati di cui all'art. 74, commi 1 e 2, e D.P.R. n.309 del 1990, art. 73, commi 1 e 6, in concorso con altri soggetti,
tra cui il fratello OM IE CA MA, JO De SU, GU AC RC e AM MA (in Sondrio fino al settembre 2005 il delitto associativo;
il 12 febbraio e il 20 marzo 2005, all'aeroporto di Venezia, gli specifici episodi di importazione di cocaina).

2. Ha ritenuto il Tribunale che dal contenuto delle intercettazioni telefoniche e dal riscontri obiettivi (arresti e sequestri di cocaina) emerge la sussistenza di gravi indizi di colpevolezza sia in ordine alla esistenza di una rete associativa finalizzata a ricevere ed assistere i corrieri che dall'estero trasportavano la cocaina in ovuli occultati nella cavità addominale, sia in ordine a due specifici fatti di importazione di cocaina, racchiusa in ovuli ingeriti e trasportati, a distanza di un mese, da due persone sbarcate all'aeroporto di Venezia, ricevute ed assistite da esponenti del sodalizio criminoso.

3. Il ricorrente deduce violazione di legge (art. 273 c.p.p. e art.110 c.p.), nonché illogicità, contraddittorietà e mancanza di motivazione sui gravi indizi e sulle esigenze cautelari relative al delitto associativo e al concorso dei singoli delitti d'importazione di stupefacente.

4. Per quanto concerne la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza, il ricorrente contesta che, dall'esame delle poche conversazioni intercettate che coinvolgono prevenuto, sia possibile trarre, come ha fatto il tribunale del riesame, elementi per affermare che IE JU fosse coinvolto insieme con suo fratello CA MA e con JO De SU nell'organizzazione della fase di ricezione dei corrieri, di recupero degli ovuli da questi ingeriti, contenenti la cocaina, con particolare riferimento agli episodi di cui ai capi B) ed E).
A conforto dell'assunto, in ricorso si prospetta una lettura del contenuto delle intercettazioni del tutto diversa da quella ritenuta dal tribunale, tale da qualificare l'atteggiamento del ricorrente come passivo e inconsapevole ascoltatore delle notizie che i suoi interlocutori gli fornivano, donde l'insufficienza del quadro probatorio a sorreggere i gravi indizi di colpevolezza per la partecipazione al reato associativo e per il concorso nei delitti d'importazione di sostanza stupefacente.
In proposito si riafferma che sono inammissibili censure che prospettano letture alternative delle risultanze istruttorie, riservate in via esclusiva al giudice di merito.
La Corte di legittimità, infatti, non può sostituire la propria valutazione a quella compiuta dal giudice di merito, ma deve stabilire se questi ha esaminato tutti gli elementi probatori acquisiti ed abbia fornito una loro valutazione, espressa - ovviamente anche prendendo in considerazione le deduzioni e prospettazioni delle parti - con motivazione non manifestamente contraddittoria e illogica, tale da dar conto della ritenuta valutazione degli elementi probatori (cfr. Cass. 6, 20 marzo 2007 n. 14624, ced 233621). Il tribunale milanese, valutando globalmente il contesto emergente dalle numerose intercettazioni telefoniche, ha razionalmente e plausibilmente evidenziato la sussistenza di gravi indizi dell'esistenza di un sodalizio criminoso facente capo al sunnominato JO De SU ed a MA SI, che inviavano in Italia corrieri di nazionalità dominicana per il trasporto della cocaina, i quali erano accolti da persone residenti in Italia, tra cui il fratello del ricorrente OM IE CA MA. Questi, il 20 settembre 2004 all'aeroporto di Linate, fu sorpreso in attesa di accogliere JU ES De VA, che nella cavità addominale trasportava cinquanta ovuli contenenti cocaina per 615 grammi.
La donna fu arrestata e rilasciò dichiarazioni confessorie, come pure fece OM CA.
Dalle intercettazioni telefoniche si apprese di altri arrivi, tra cui quelli all'aeroporto di Venezia, contestati anche all'attuale ricorrente ai capi B) ed E). Dal contenuto delle intercettazioni - segnatamente da quelle tra i due fratelli OM, in cui (12.2.05) JU chiedeva di sapere se il corriere (arrivato e accolto da CA un'ora prima) avesse già evacuato i preziosi ovuli, e quella del giorno 14 successivo, in cui egli domandava al fratello se il corriere fosse già partito ed interloquiva sulla eventualità di consegnargli denaro - il Tribunale ha ragionevolmente tratto il convincimento - fondato su un'inequivocabile domanda formulata dal ricorrente al fratello ("ha già lasciato andare?"), inserita nel contesto dell'episodio minutamente ricostruito nel provvedimento impugnato - che JU IE, lungi dal limitarsi alla passiva ricezione di notizie, mostrava un'attiva e consapevole compartecipazione alla fase della ricezione dei corrieri ed al recupero degli ovuli contenenti la droga, realizzando un contributo causale rilevante ex art. 110 c.p., quanto meno nel rafforzare la determinazione e il contributo del fratello.
Analogo e rafforzato ragionamento, espresso con motivazione indenne da contraddizioni e illogicità, il Tribunale ha operato con riferimento all'intercettazione del 20 marzo 2004, che captò una conversazione tra l'indagato ricorrente e l'organizzatore "Tito" sopra nominato che chiamava dall'estero, relativa all'orario di arrivo del corriere a Venezia e ad istruzioni per il fratello OM CA, nonché a quella tra gli stessi soggetti del successivo 21 marzo, avente ad oggetto ipotesi riguardanti la "perdita" del corriere (con riferimento all'arresto della donna che trasportava gli ovuli, avvenuto all'aeroporto di Venezia, ove si era recato il fratello OM CA per ricevere la donna) e rassicurazioni che l'indagato ricorrente forniva al suo interlocutore. Nessun rilievo il ricorrente ha mosso sulla sussistenza del sodalizio criminoso e, pertanto, l'apprezzamento compiuto dal Tribunale sul punto costituisce, allo stato, il quadro generale su cui s'inserisce la valutazione relativa alla posizione soggettiva dell'indagato. In siffatta situazione, ragionevole e corretta è la valutazione del tribunale sia in ordine al concorso di OM IE JU nei due specifici episodi d'importazione di cocaina, sia in relazione alla ritenuta partecipazione al delitto associativo di cui al D.P.R. n.309 del 1990, art. 74, apparendo plausibilmente motivato che il grado d'intrinsecità emergente dalle conversazioni telefoniche che vedevano coprotagonista l'indagato (a volte direttamente con l'organizzatore estero del traffico internazionale), oltre a gravi indizi di concorso nei due specifici reati, palesi un significativo inserimento nel sodalizio criminoso.

5. Va accolto invece il motivo di ricorso che si riferisce alla motivazione delle esigenze cautelari. È del tutto mancante la "esposizione delle specifiche esigenze cautelari... che giustificano in concreto la misura, con indicazione degli elementi di fatto da cui sono desunti e dei motivi per i quali essi assumono rilevanza, tenuto conto anche del tempo trascorso dalla commissione del reato", nonché la "esposizione delle concrete e specifiche ragioni per le quali le esigenze di cui all'art. 274 c.p.p., non possono essere soddisfatte con altre misure" (art. 292 c.p.p., comma 2, lett. c) e d). Trattandosi di contestazione che si riferisce a fatti di due anni e mezzo precedenti l'ordinanza di custodia cautelare, senza che siano indicati successivi fatti illeciti coinvolgenti l'indagato, s'impone, come il legislatore ha espressamente e reiteratamente indicato (artt.274 e 292 c.p.p.), la motivazione sulla sussistenza di "specifiche e inderogabili" esigenze cautelari con riferimento all'epoca dell'emissione del provvedimento cautelare e sull'irrilevanza, in relazione all'attualità di tali esigenze, del tempo trascorso. Tale motivazione, specifica e concreta, non può ritenersi soddisfatta dal fugace e incidentale cenno concessivo contenuto nel provvedimento impugnato ("seppure a distanza di alcuni anni dall'ultima condotta criminosa contestato. Nè la motivazione può essere integrata dalla citazione (pag. 12 ordinanza del Tribunale) del passo dell'ordinanza applicativa della misura cautelare sulla ritenuta "indifferenza della questione tempo" in considerazione della capacità criminale dimostrata dall'associazione dedita al traffico internazionale di cocaina, giacché questa argomentazione, in mancanza di più specifici riferimenti soggettivazzanti, può essere legittimamente riferita ai promotori e agli organizzatori del sodalizio, non già a meri partecipi - complessivamente e non specificamente considerati- che possono agevolmente essere cambiati e sostituiti. Il tempo trascorso, peraltro, rileva anche nella valutazione dell'adeguatezza di misure diverse da quella custodiale in carcere, per cui la motivazione "temporale" deve investire specificamente anche l'indicazione di cui dell'art. 292 c.p.p., comma 2, lett. d).

6. Fondato è infine la doglianza riguardante l'illegittima valutazione negativa che il Tribunale formulato del "contegno processuale serbato dal ricorrente", che si è avvalso delle facoltà di non rispondere. "Seppure legittimo sotto il profilo difensivo", tale contegno - secondo il Tribunale -"appare dimostrativo della completa assenza di alcun ripensamento in merito alla scelta criminale e dunque convalida il giudizio di pericolosità sociale". È testualmente ed inequivocabilmente previsto che "le situazioni di concreto ed attuale pericolo non possono essere individuate nel rifiuto della persona sottoposta alle indagini o dell'imputato di rendere dichiarazioni ne' nella mancata ammissione degli addebiti" (art. 274 c.p.p., lett. a). Per quanto la collocazione di tale disposizione sia stata infelicemente inserita nella disposizione riguardante l'esigenza cautelare di preservare l'acquisizione e la genuinità della prova, deve ribadirsi, conformemente all'orientamento della migliore dottrina processualistica e della giurisprudenza di questa Corte, che tale norma rende esplicito uno dei principi generali che informa il codice di procedura penale: il diritto dell'indagato e dell'imputato al silenzio, presidiato da garanzia a livello costituzionale con riferimento al diritto di difesa e autodifesa (artt. 63, 64 e 65 c.p.p. - artt. 2, 24 e 27 Cost.), riconosciuto come diritto fondamentale a livello internazionale (art. 14 n. 3 lett. g del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici, L. 27 ottobre 1977, n. 881), ritenuto dalla Corte europea dei diritti dell'uomo -
assieme al diritto a non contribuire alla propria incriminazione, che ne costituisce una componente- come "norme internazionali generalmente riconosciute, che costituiscono il nucleo della nozione di processo equo, consacrato nell'art. 6 della C.E.D.U. (sent. Sauders c. Regno Unito, 17.12.1996), recentemente garantito infine a livello comunitario (artt. 48.2 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea e 6 del Trattato di Lisbona, ratificato con L. n.130 del 2008). Tale principio è valido ed operante per tutte le implicazioni processuali, e perciò anche per la valutazione delle esigenze cautelari di qualsiasi tipo. Ne consegue che dall'esercizio da parte dell'imputato o dell'indagato della facoltà di non rispondere o di non collaborare non può derivare alcun pregiudizio in suo danno: in particolare, non può desumersi alcuna prognosi sfavorevole circa il pericolo di commissione di altri reati o altra conseguenza negativa diversa dall'impossibilità di accedere ad eventuali benefici che possono legittimamente derivano dalla collaborazione (cfr. Cass 27.3.1996, n. 1428, ced. 204747).
Illegittima, pertanto, va qualificata la valutazione negativa che il Tribunale ha tratto dal legittimo esercizio che l'indagato ha fatto del suo diritto al silenzio e l'utilizzazione di esso per sorreggere la sussistenza dell'esigenza cautelare di cui all'art. 274 c.p.p., comma 1, lett. c). Il provvedimento impugnato va perciò annullato limitatamente alla valutazione delle esigenze cautelari e rinviato al tribunale di Milano, che dovrà procedere a nuovo esame, tenendo in considerazione i principi di diritto sopra indicati.

P.Q.M.

La Corte annulla l'ordinanza impugnata limitatamente alla valutazione delle esigenze cautelari e rinvia per nuovo esame sul punto al tribunale di Milano.
Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94 ter disp. att. c.p.p..
Così deciso in Roma, il 24 settembre 2008.
Depositato in Cancelleria il 6 ottobre 2008