Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CICIRETTI Stefano - Presidente -
Dott. DELL'ANNO Paolino - Consigliere -
Dott. PUTATURO DONATI VISCIDO Mario - Consigliere -
Dott. CUOCO Pietro - rel. Consigliere -
Dott. VIGOLO Luciano - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AT SE, domiciliato in ROMA presso LA CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato PIETRO INCANDELA, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
FF.SS. SPA - FERROVIE DELLO STATO SOCIETÀ DI TRASPORTI E SERVIZI PER AZIONI, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA GERMANICO 172, presso lo studio dell'avvocato MASSIMO OZZOLA, che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 667/00 del Tribunale di TERMINI IMERESE, depositata il 14/11/00 R.G.N. 107/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 09/04/03 dal Consigliere Dott. Pietro CUOCO;

udito l'Avvocato OZZOLA MASSIMO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Giovanni D'ANGELO che ha concluso per inammissibilità del ricorso o in subordine rigetto per infondatezza.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso del 29 maggio 1990 PE TA, premettendo che, quale dipendente dell'Ente Ferrovie dello Stato, aveva partecipato al concorso per la terza categoria di applicato e si era classificato al secondo posto, chiese che il Pretore di Palermo gli riconoscesse il diritto ad essere inquadrato quale applicato dal 1 gennaio 1982, e quale segretario dal 1 gennaio 1987, e condannasse l'Ente al pagamento delle conseguenti differenze retributive. Tardivamente costituitosi in giudizio, l'Ente Ferrovie dello Stato eccepì l'inesistenza di posti vacanti nell'impianto ove il TA lavorava.
A seguito di consulenza tecnica d'ufficio, il Pretore, ritenendo che, per la tardiva costituzione, l'eccezione dell'Ente era inammissibile, e che il TA aveva documentalmente provato la presenza di tre posti in organico, accolse la domanda. Il Tribunale di Palermo respinse l'appello. Con sentenza del 1 luglio 1999 n. 6731 questa Corte, ritenendo che l'eccezione proposta dall'Ente Ferrovie dello Stato, essendo mera difesa, era proponibile anche tardivamente, cassò la sentenza e rinviò la causa al Tribunale di Termini Imerese.
Decidendo sul ricorso per riassunzione proposto dalla FERROVIE DELLO STATO S.p.a. e sul separato ricorso proposto dal TA, con sentenza del 14 novembre 2000 il predetto Tribunale, accogliendo l'appello dell'Ente, respinse la domanda proposta dal TA. Premette il giudicante che, per la natura "chiusa" del giudizio di rinvio, la quale precludeva l'ingresso di questioni estranee alla statuizione, le richieste formulate dal TA nel ricorso per riassunzione erano inammissibili.
Nella Delibera dell'8 settembre 1983, osserva il Tribunale, il Direttore Generale, il quale ha la funzione di individuare le vacanze dei posti in organico, aveva disposto che per la Divisione Approvvigionamenti, cui il TA apparteneva, non sussistevano posti vacanti.
E "la circostanza che nel Compartimento di Palermo, come previsto dal D.M. 117 ottobre 1980 n. 2409, fossero previsti in pianta organica al Servizio Approvvigionamenti tre posti di applicato, non significava che gli stessi al momento dell'accertamento fossero disponibili".
Poiché la sussistenza di questi posti costituisce il presupposto per il diritto alla promozione ad applicato, la domanda del TA doveva essere respinta.
Aggiunge il giudicante che, per disposizioni di legge e per norma collettiva, il passaggio da Applicato a Segretario non è attuabile per automatismo, bensì necessariamente con il superamento di accertamento professionale;
e qualora il TA fosse rientrato nel disposto della Circolare del 10 agosto 1989, si sarebbe proceduto per "scalettamento", sui posti man mano lasciati liberi, e secondo la graduatoria di accertamento, e, comunque, con decorrenza dal 1^ dicembre 1989 (e non del 1^ gennaio 1987, come riconosciuto dal Pretore).
Per la cassazione di questa sentenza ricorre PE TA, percorrendo le linee d'un unico motivo;
la FERROVIE DELLO STATO S.p.a. resiste con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con un unico motivo, denunciando per l'art. 360 nn. 3 e 5 cod. proc. civ. violazione e falsa applicazione di legge nonché omessa insufficiente e contraddittoria motivazione, il ricorrente espone 5 censure (deducibili dalla ricostruzione logica e topografica del suo pensiero):
1.1. "la causa in riassunzione in sede di rinvio è inammissibile in quanto la società F.S. chiedeva solo e soltanto le spese processuali" (ricorso, p. 22 - numerazione d'ufficio);

1.2. la legge 12 febbraio 1974 n. 27 afferma che le piante organiche delle prime tre categorie del personale ferroviario venivano stabilite con legge;
infatti il Ministro dei Trasporti quale organo supremo della ex Azienda di Stato F.S. individuava tre posti di terza categoria" (pp. 9, 10); "il Ministro dei Trasporti aveva accertato la disponibilità organica in riferimento ai DD.MM. 2408/2409 del 1980, in ottemperanza al D.M. 2515/1980; le vacanze organiche sono state accertate al 31 agosto 1980, anche perché a tale data presso la ex Azienda di Stato F.S. non vi era personale di terza categoria" (p.
21); ed il Direttore Generale, che aveva deliberato sui posti disponibili da destinare all'ammissione tramite accertamento professionale (pp. 7, 8), "non aveva alcuna autorità per abrogare sic et simpliciter una legge dello Stato" (p. 10);

1.3. la FERROVIE DELLO STATO S.p.a, che "aveva tutti i mezzi processuali per non immettere il lavoratore alla qualifica di segretario" (p. 21), e nei confronti della quale egli "non ha mai emesso ingiunzione di pagamento nonché di immissione alla qualifica di segretario" (p. 22), "con la pubblicazione della sentenza pretorile" (p. 18) "immetteva l'odierno ricorrente alla qualifica di Segretario pagando spontaneamente quanto statuito dal Magistrato" (p.
22), e "non perché ottemperava alla sentenza..... ma solo per esigenza di servizio" (p. 18), ed in tal modo aveva "fatto acquiescenza totale alle sentenze di primo e secondo grado" (pp. 5, 21);

1.4. in ordine alla promozione a Segretario, "il Tribunale aveva rilevato che qualora il TA fosse rientrato nel disposto della Circolare OSO/1998 del 10 agosto 1989, si sarebbe comunque proceduto per scalettamento nel rispetto dell'ordine di graduatoria, ..... sarebbe assegnata quale decorrenza del passaggio a segretario, quella del 1^ dicembre 1989 e non del 1^ gennaio 1987, attribuitagli in sede giudiziale"; e pertanto l'ex Azienda di Stato "doveva proporre appello incidentale per l'immissione a segretario"; ma l'ex Azienda di Stato non ha proposto alcun appello incidentale in un capo alla sentenza, e condivideva invece in ultima ratio la validità dell'immissione ad applicato con decorrenza 1^ gennaio 1982" (pp. 17, 18);

1.5. la sentenza di rinvio non aveva motivato sull'appello incidentale autonomo ex art. 343 cod. proc. civ., che egli aveva proposto, "e depositato in cancelleria in allegato al ricorso in riassunzione il 14 febbraio 2000" (pp. 19, 22).

2. Il ricorso, che deve essere esaminato seguendo la successione delle singole argomentazioni (come precedentemente indicate), è infondato.

2.1. Il fatto dedotto con prima censura (la carente domanda nel ricorso per riassunzione, proposto dalla Società), la quale non è autosufficiente (e pertanto inammissibile: Cass. 11 ottobre 1995 n. 10611), è smentito dalla sentenza impugnata (p. 7: "chiedeva la riforma della sentenza resa tra le parti in data 23 ottobre 1992 dal Pretore di Palermo, dichiarando l'infondatezza dell'originaria domanda), che il ricorrente non ha specificamente impugnato, e dagli stessi atti (dei quali la censura esige esame).

2.2. In ordine all'invocata "vacanza" (dei posti di terza categoria nella "Sezione Autonoma Approvvigionamenti"), è da distinguere (come la sentenza osserva) fra posti in organico, posti vacanti, e posti destinati "all'immissione tramite accertamento professionale". Poiché è il Direttore Generale che "delibera i posti disponibili da destinare all'immissione tramite accertamento professionale" (come lo stesso ricorrente rileva: ricorso, pp. 7, 8), l'eventuale presenza dei posti in organico e l'eventuale copertura o vacanza degli stessi sono fatti irrilevanti: rilevante è solo il numero dei posti destinati a copertura attraverso accertamento professionale (destinazione che non è - a differenza di quanto il ricorrente sostiene - "abrogazione della legge").
Ed il fatto, dedotto dal ricorrente, che (per il profilo e la Sezione, che lo interessavano direttamente) nel prospetto allegato alla Delibera comparissero posti "zero", è il riscontro della legittimità di questa differenziazione.
Il fatto che il prospetto del personale sia stato richiesto ed acquisito agli atti del giudizio (ricorso, pp. 11, 12), è poi irrilevante.
Poiché la Delibera del Direttore generale è stata emessa in espressa applicazione della legge 6 febbraio 1974 n. 42 (come è deducibile dallo stesso ricorso, p. 7), anche il richiamo alla predetta legge (ricorso, p. 6) resta irrilevante.

2.3. L'acquiescenza tacita alla sentenza può discendere da un'impugnazione parziale della sentenza (art. 329 secondo comma cod. proc. civ.) ovvero da atti incompatibili con la volontà di impugnare la sentenza stessa (art. 329 primo comma cod. proc. civ.). L'esecuzione della sentenza (provvisoriamente esecutiva), pur non accompagnata da specifica riserva, non costituisce acquiescenza tacita (Cass. 2 agosto 1984 n. 4592), anche ove l'esecuzione spontanea sia effettuata dalla pubblica amministrazione (Cass. 12 marzo 1966 n. 712). Poiché le contingenti esigenze di servizio di assegnare al dipendente mansioni superiori a quelle del suo livello non sono astrattamente incompatibili con la datorile volontà di impugnare la sentenza che il superiore livello abbia riconosciuto, l'esecuzione di questa sentenza, che avvenga per contingenti esigenze della parte (come per esigenze di servizio dell'amministrazione), non è acquiescenza tacita alla sentenza.
La valutazione del comportamento della parte come acquiescenza tacita, essendo apprezzamento di fatto, è funzione del giudice di merito, e, adeguatamente motivata, è insindacabile in sede di legittimità (Cass. 21 novembre 1998 n. 11803). D'altro canto, l'acquiescenza della parte alla sentenza di primo grado, non eccepita davanti al giudice d'appello, non può essere dedotta per la prima volta in sede di legittimità (Cass. 3 giugno 1983 n. 3796). E pertanto il ricorrente, che in sede di legittimità (e, maggiormente in sede di rinvio) deduca l'acquiescenza della parte alla sentenza di primo grado, ha l'onere di indicare in modo autosufficiente non solo il comportamento della controparte e la ragione che rende incompatibile questo comportamento con la volontà d'impugnazione, bensì la deduzione, che egli abbia fatto, della pretesa acquiescenza nel precedente giudizio.
Nel caso in esame, tenendo presente che l'immissione nella qualifica richiesta (avvenuta - secondo l'assunto del ricorrente: ricorso, p. 18 - dopo la pubblicazione della sentenza pretorile) appare come oggettiva conseguenza della natura esecutiva della sentenza stessa, il ricorrente non indica in modo autosufficiente sia l'assunto, per cui la Società avrebbe dato esecuzione alla sentenza per esigenze di servizio, sia la decisività di questo fatto ai fini della pretesa acquiescenza (la sua incompatibilità con la volontà, che la parte abbia, di impugnare la sentenza), sia la deduzione del fatto stesso nel successivo grado d'appello.

2.4. L'impugnazione incidentale è concepita solo in quanto vi sia una soccombenza, non quando la parte sia rimasta vittoriosa, sebbene per motivi diversi da quelli da essa sostenuti (Cass. 7 maggio 1969 n. 9198). Nel caso in esame, da un canto l'argomentazione recata dalla sentenza (e dedotta dal ricorrente) era formulata con funzione meramente ipotetica (sulla base della premessa - dalla sentenza non condivisa - formulata dal giudice di merito): e pertanto non costituiva alcuna affermazione della sentenza stessa. D'altro canto, l'amministrazione, in quanto vittoriosa, non aveva alcun onere (nè alcuna possibilità) di formulare un'impugnazione incidentale.

2.5. Il giudizio di rinvio, come protrazione d'un unitario giudizio dalla fase di cassazione alla successiva conseguente sede di merito (attraverso un processo chiuso, tendente ad una nuova statuizione in sostituzione di quella cassata), è limitato alla questione a questa sede rinviata.
Nel quadro di questa unitarietà, è alle parti inibita ogni nuova attività istruttoria od assertiva, che non sia causalmente connessa alla statuizione del giudice di legittimità (Cass. 20 marzo 1992 n. 3520). E, nell'ambito di questa inibizione;
una nuova incidentale impugnazione della sentenza di primo grado (che si aggiunga ex novo alla preesistente), poiché propone necessariamente un nuovo oggetto di indagine e richiede una nuova conseguente decisione, estranei alla materia devoluta al giudizio di rinvio, è inipotizzabile. Ed un atto, cui il ricorrente assegnasse questa funzione, essendo in palese contrasto con la funzione del giudizio di rinvio, sarebbe giuridicamente inesistente.
Nel caso in esame, la sentenza di rinvio, dando atto della proposizione, da parte del TA, di separato ricorso "nel quale venivano spiegate domande non formulate dal medesimo innanzi al Tribunale di Palermo", afferma che tutte le richieste formulate dal TA erano inammissibili.
Questa decisione investe ogni richiesta del TA, anche per quanto attiene all'assunto separato ricorso (con "appello incidentale autonomo") allegato al ricorso per riassunzione. La giuridica inesistenza, in sede di rinvio, d'un appello incidentale autonomo, giustificherebbe peraltro l'omessa pronuncia da parte del giudice di rinvio, rendendo conseguentemente inammissibile ogni censura relativa a questa omissione.

3. Il ricorso deve essere respinto. Ed il ricorrente deve essere condannato al pagamento delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte respinge il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate in Euro 17,42, oltre ad Euro 2.000 per onorario.
Così deciso in Roma, il 9 aprile 2003.
Depositato in Cancelleria il 2 agosto 2003