07850 23 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SESTA SEZIONE PENALE Composta da: Pierluigi Di Stefano Presidente Sent. n. sez.1618 U.P. 08/11/2022 Emilia Anna Giordano Martino Rosati R.G.N. 24802/2022 Pietro Silvestri Relatore Stefania Riccio ha pronunciato la seguente SENTENZA Sul ricorso proposto da EL RI, nato a [...] il [...] avverso la sentenza emessa dalla Corte di appello di Bologna il 09/02/2022 visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorsi;
udita la relazione svolta dal Consigliere, Pietro Silvestri;
udito il Sostituto Procuratore Generale, dott. Nicola Lettieri, che ha chiesto il rigetto del ricorso;
udito l'avv. Gianluca Vichi, difensore dell'imputato, che ha insistito per l'accoglimento dei motivi di ricorso. RITENUTO IN FATTO 1. La Corte di appello di Bologna ha confermato la sentenza con cui EL RI è stato condannato per il reato di cui all'art. 73 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309. All'imputato è contestato di aver coltivato e detenuto presso la propria abitazione tre recipienti di marjuana (rispettivamente dal peso di 258, 200 e 66 grammi) e 60 rami di canapa indiana in fase di essicazione, provenienti da 4 piante già estirpate, che, per le modalità di presentazione, per il peso (932 grami di marjuana) per il 1 Г confezionamento frazionato, sarebbero stati destinati ad un uso non esclusivamente personale (così l'imputazione).

2. Ha proposto ricorso l'imputato articolando tre motivi.

2.1. Con il primo si lamenta violazione di legge quanto al ritenuto concorso materiale fra la coltivazione e la detenzione della sostanza stupefacente rinvenuta;
il tema attiene all'aumento di pena inflitto per continuazione tra i due reati. Lo stupefacente detenuto sarebbe il prodotto della coltivazione e quindi il reato di detenzione illegale dovrebbe ritenersi assorbito in quello di coltivazione non autorizzata, e, in particolare, un post factum non punibile.

2.2. Con il secondo motivo si deduce vizio di motivazione quanto al ritenuto concorso tra i due reati. Si tratta di un motivo strettamente connesso con primo. I 932 grammi di marjuana, per i quali pure l'imputato è stato condannato, costituirebbero la raccolta della sostanza coltivata e la Corte avrebbe ritenuto il concorso materiale in ragione, da una parte, della mancanza di prova certa della derivazione della droga detenuta dall'attività di coltivazione e, dall'altra, del diverso luogo di custodia della sostanza all'interno della dimora dell'imputato. Si sostiene che in realtà le condotte sarebbero state compiute nello stesso contesto spaziale e temporale.

2.3. Con il terzo motivo si lamenta violazione di legge quanto al beneficio della sospensione condizionale della pena Escluso per le ragioni indicate il segmento di pena inflitto a titolo di continuazione (sei mesi di reclusione e 1.000 euro di multa), il beneficio invocato potrebbe essere riconosciuto. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso è fondato.

2. Le Sezioni unite hanno spiegato che in presenza di una coltivazione penalmente rilevante, la detenzione da parte del coltivatore dello stupefacente prodotto deve essere ritenuta assorbita nella coltivazione, secondo le indicazioni già fornite in tal senso da Corte cost. n. 109 del 2016, per cui la disponibilità del prodotto della coltivazione non rappresenta altro che l'ultima fase della coltivazione stessa, tale da poter essere qualificata come post factum non punibile, in quanto ordinario e coerente sviluppo della condotta penalmente rilevante (Sez. U, n. 12348 del 2019, dep. 2020, Caruso, in motivazione).

3. La Corte di appello non ha fatto corretta applicazione del principio in questione. 2 In punto di fatto, i Giudici di merito hanno chiarito che, all'esito di una perquisizione dell'abitazione dell'imputato, furono trovati all'interno di tre recipienti di plastica e in un sacchetto 932 grammi di marjuana, mentre all'interno di altre due stanze al primo piano della stessa abitazione i sessanta rami di marjuana (chiarissimo sul punto il Tribunale). La Corte di appello, a fronte di uno specifico motivo di impugnazione relativo alla configurabilità nel caso di specie del concorso tra i reati di coltivazione e di detenzione illecita di sostanza stupefacente, ha ritenuto di confermare il giudizio di responsabilità anche in relazione alla detenzione illecita "in difetto di prova certa della diretta derivazione della droga detenuta dall'attività di coltivazione e del diverso luogo di custodia, all'interno della dimora del prevenuto". Si è in particolare fatto riferimento a Sez. 6, n. 22549 del 28/03/2017, Ghitti, Rv. 270266 secondo cui, in materia di reati concernenti sostanze stupefacenti, in presenza di più condotte riconducibili a quelle descritte dall'art. 73 del d.P.R n.309 del 1990, quando unico è il fatto concreto che integra contestualmente più azioni tipiche alternative, le condotte illecite minori perdono la loro individualità e vengono assorbite nell'ipotesi più grave;
quando invece le differenti azioni tipiche sono distinte sul piano ontologico, cronologico e psicologico, esse costituiscono distinti reati concorrenti materialmente (fattispecie in cui è stata ravvisato il concorso materiale tra coltivazione e la detenzione di sostanza stupefacente in difetto della prova certa della diretta derivazione della droga detenuta dall'attività di coltivazione e del diverso luogo di accertamento degli illeciti).

4. Si tratta di una non corretta applicazione della legge penale. Sotto un primo profilo, ai fini della configurabilità del concorso di reati in esame, diversamente da quanto ritenuto, è necessaria raggiungere la prova certa che la sostanza detenuta non sia il prodotto della coltivazione, non essendo sufficiente che non vi sia la prova certa che la sostanza detenuta sia la stessa di quella coltivata. Il concorrente reato deve essere provato e detta prova deve essere fornita dalla Pubblica Accusa. In mancanza della prova che la sostanza detenuta sia "altra" rispetto a quella coltivata il reato di detenzione illecita non può essere configurato;
ciò che non è consentito è presumere la diversità di sostanze e richiedere all'imputato la prova liberatoria. Il tema è dunque probatorio e in tal senso anche il richiamo alla sentenza indicata appare improprio, atteso che in quella occasione la Corte, pur facendo riferimento ad un principio di diritto non condivisibile, chian come la detenzione della sostanza stupefacente fosse decontestualizzata dalla coltivazione. 3 Nel caso in esame, non è chiaro nel ragionamento della Corte perché la sostanza stupefacente rinvenuta nei recipienti, all'interno della stessa abitazione e nel medesimo contesto temporale, dovrebbe essere "altra" rispetto ai rami trovati in un'altra stanza della stessa casa. Dunque la sentenza impugnata deve essere annullata senza rinvio quanto al ritenuto concorso di reati e la pena deve essere rideterminata in anni due di reclusione ed euro 9.333,00 di multa, cioè sottraendo la pena inflitta a titolo di continuazione, detratta la riduzione di pena per il rito prescelto. Deve essere disposto il rinvio alla Corte di appello quanto alla richiesta di sospensione condizionale della pena.

P. Q. M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente alla condotta di detenzione illegale di stupefacenti, rideterminando la pena in anni due di reclusione ed euro 9.333. Rinvia ad altra Sezione della Corte di appello di Bologna per le valutazioni in ordine alla richiesta di sospensione condizionale della pena. Così deciso in Roma, 1'08/11/2022. I Presidente Il Consigliere estensore Pierluigi Di Stefano Pietro Silvestri Depositato in Cancelleria 22 FEB 2023 oggi, (FIL RONZIONARIO GIUDIZIARIO-ZIARIO 4