Composta dagli Ill.mi Sigg.: Camera di Consiglio
Dott. Pasquale La Cava Presidente del 14.12.1998

1. Dott. Lionello Marini Consigliere SENTENZA
2. " Diana Laudati " N. 7441
3. " Michele Besson " REGISTRO GENERALE
4. " DO AR " N. 34782/98
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da Procuratore della Repubblica presso la Pretura Circondariale di Aosta
avverso ordinanza del GIP presso la Pretura di Aosta in data 17.7.98 nei confronti di OC NN nato a [...] il [...] Sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Laudati. Letta la richiesta del Pubblico Ministero nella persona del Sost. P.G. Iadecola che ha concluso per l'annullamento con rinvio del provvedimento impugnato.
Premessa in fatto e in diritto
Con l'ordinanza di cui in epigrafe, il GIP ha negato la convalida dell'arresto, operato nei confronti del Cocchia, sorpreso in un istituto bancario nella flagranza del reato di cui agli art. 56, 640 CP, rilevando che l'art. 381 c. 2 CPP non prevede, in riferimento agli specifici delitti ivi elencati, l'arresto facoltativo per le ipotesi di tentativo.
Nella stessa udienza, negata altresì la richiesta misura custodiale in carcere, si procedeva poi all'applicazione della pena patteggiata in riferimento ai contestati reati di ricettazione, falso, tentativo di truffa e false generalità.
Ha proposto ricorso per Cassazione il Pubblico Ministero assumendo violazione di legge e erroneità di motivazione, stante il contrasto della formale interpretazione restrittiva adottata dalla LO. 12.7.91 n. 203 e con lo stesso concetto di flagranza, implicante una condotta ancora in itinere.
Osserva la Corte che il motivo con cui si deduce vizio motivazionale è di per sè inammissibile, posto che, qualora si assuma la inosservanza di norma processuale comportante nullità, ciò che rileva, ai fini del sindacato di legittimità, è la sussistenza o meno della violazione di legge, avuto anche riguardo al disposto di cui all'art. 619 c. 1 CPP che consente, ove necessario, di integrare e correggere l'apparato argomentativo quando la decisione sia comunque corretta.
E nel caso che occupa la soluzione adottata risulta effettivamente in aderenza alla dizione letterale della norma e coerente ai principi generali nonché alla consolidata costruzione del delitto tentato come titolo autonomo.
Ricorrente nella giurisprudenza di legittimità è infatti l'affermazione che il tentativo non è una circostanza attenuante rispetto al reato consumato, bensì una figura criminosa a sè stante, risultante dalla combinazione di due nome, una principale (la norma incriminatrice speciale) e una secondaria (quella di cui all'art. 56 CP che ha efficacia estensiva) le quali danno vita a una nuova figura di reato, autonoma per quanto conservi il nomen juris della principale.
In applicazione di tali principi si è pertanto ritenuto che qualora determinati effetti siano previsti in riferimento a reati indicati con richiamo degli articoli di legge, gli stessi devono intendersi riferiti esclusivamente alla ipotesi del reato consumato e non già al tentativo.
Tanto è stato affermato in materia di misure di sicurezza (Cass.26.1.76 Rapisarda),in materia di aggravante ex art. 18 L 646 del 1982
(Cass. 15.3.85 Luca CED 170283) e soprattutto in tema di esclusioni oggettive dall'amnistia e dall'indulto, in relazione alle quali sono intervenute anche le Sezioni Unite ribadendo che il tentativo è figura criminosa autonoma, caratterizzata da una propria oggettività e struttura sì che, in mancanza di espressa previsione del tentativo, la disposizione deve intendersi riferita esclusivamente al reato consumato (S.U. 23.2.80 Iovinella e successive decisioni se non semplici conformi).
Tali principi non possono che essere applicati anche alla fattispecie, rilevandosi che in tema di arresto in flagranza, sia quoad poenam che ratione materiae, il delitto tentato è espressamente previsto per l'arresto obbligatorio ai commi 1 e 2 dell'art. 380 CPP, laddove in riferimento a quello facoltativo, l'art. 381 CPP, che pur fa menzione del tentativo per i reati puniti con pena superiore a 3 anni di reclusione, si limita, nel secondo comma, a testualmente indicare i "delitti": e, applicandosi i principi dianzi riportati, non appare consentita, anche in funzione del favor libertatis, una interpretazione estensiva. Nè a diversa conclusione può pervenirsi in funzione della intervenuta modifica legislativa.
La novella del 1991, infatti, si è limitata ad eliminare l'espressione iniziale della alinea "quando ricorre la necessità di interrompere l'attività criminosa", con ciò, da un lato, caducando un presupposto restrittivo per l'intervento coercitivo della P.G. e, dall'altro, elidendo la possibilità di interpretazioni estensive della norma, anche in difetto della espressa previsione del tentativo.
Proprio nel vigore della precedente normativa si erano, invero, delineate interpretazioni che ritenevano la disposizione elettivamente applicabile ai reati permanenti e ai tentativi colti nell'iter del primo atto di commissione (commencement d'execution, secondo la autorevole dottrina richiamata dal P.M. ricorrente), con esclusione pertanto dei casi di quasi flagranza, sì che la intervenuta modifica se, per un verso, accede alla più lata accezione di flagranza, dall'altro esclude ormai ogni possibilità di estensione, in difetto di espressa previsione, al tentativo.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della II Sezione Penale, il 14 dicembre 1998. Depositato in Cancelleria il 16 gennaio 1999