Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. MOCALI Piero - Presidente - del 23/09/2009
Dott. ZECCA Gaetanino - Consigliere - SENTENZA
Dott. LICARI Carlo - Consigliere - N. 2341
Dott. ROMIS Vincenzo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BLAIOTTA Rocco Marco - rel. Consigliere - N. 11187/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) TO CH N. IL 03/01/1976;
avverso la sentenza n. 948/2006 CORTE APPELLO di ANCONA, depositata il 23/10/2008;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 23/09/2009 la relazione fatta dal Consigliere Dott. ROCCO MARCO BLAIOTTA;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Iacoviello che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito, per l'imputato l'avv. ON Roberto, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il Tribunale di Pesaro ha affermato la responsabilità dell'imputato in epigrafe e di altre tre persone in ordine al reato di omicidio colposo in danno di due bambini loro affidati. La sentenza è stata parzialmente riformata dalla Corte d'appello che ha assolto LA VI e OC OL, ha diminuito la pena inflitta ad UB MA ed ha infine confermato la pronunzia di condanna nei confronti del ON.
Il fatto è stato ricostruito dei giudici di merito nei seguenti termini. Un organismo denominato Centro di educazione ambientale di Urbino, facente capo all'amministrazione comunale e gestito in concreto da un'associazione ambientalista denominata Il carpino, aveva organizzato per 19 bambini una gita in una spiaggia locale. Fungevano da accompagnatori FO MI, che era la coordinatrice dell'associazione, UB con funzioni di operatore ed il ricorrente ON che svolgeva servizio civile sostitutivo ed era addetto a collaborare con l'associazione medesima. Del gruppo facevano pure parte due studentesse universitarie in tirocinio presso l'indicato centro di educazione ambientale, LA VI e OC OL. Giunti in spiaggia, i bambini entravano in acqua, nonostante evidenti condizioni di pericolo dovute ad un notevole moto ondoso con forte risacca. In tale situazione alcuni bambini venivano trascinati verso il largo e gli adulti, pur lanciatisi in loro soccorso, non riuscivano ad evitare che due di essi venissero travolti dalle onde perdendo la vita. In quel frangente perdeva pure la vita la FO.
I giudici di merito hanno concordemente ritenuto che si fosse in presenza di una situazione fortemente rischiosa che avrebbe dovuto indurre gli accompagnatori ad impedire che i bambini entrassero in acqua o ad esercitare comunque un attento controllo. Da tale valutazione il Tribunale ha desunto l'affermazione di responsabilità dei quattro imputati, avendo ritenuto che tutti essi avessero assunto il ruolo di accompagnatori dei bambini, così responsabilizzandosi riguardo alla relativa cura e custodia.
La Corte d'appello, come si è accennato, è invece pervenuta alla conclusione che le due studentesse tirocinanti non avessero assunto un ruolo di garanzia ed ha quindi adottato nei loro confronti pronunzia assolutoria.
Per ciò che riguarda la posizione del ricorrente la Corte medesima afferma, invece, che la balneazione non avrebbe dovuto essere consentita e, se consentita da taluno degli adulti presenti, avrebbe dovuto essere contrastata ed impedita ad opera di chiunque altro avesse anche di fatto assunto il ruolo di custodia dei minori. Oltre a ciò, fu altrettanto rimproverabile il mancato esercizio di un controllo rigido ed a distanza ravvicinata sul comportamento in acqua dei bambini, cui avrebbe dovuto quantomeno essere imposto di rimanere nell'immediata prossimità del bagnasciuga.
Per ciò che attiene alle posizioni di garanzia la Corte d'appello ha occasione di rammentare che la defunta FO aveva la veste di coordinatrice dell'associazione; che UB era in prestatore di lavoro con veste di operatore presso l'associazione Il carpino che aveva organizzato l'escursione; che infine ON era obiettore di coscienza addetto al servizio civile sostitutivo presso la detta associazione. Costui non era normalmente e specificamente addetto all'accompagnamento dei bambini bensì, fondamentalmente ed in via ordinaria, al lavoro di ufficio. Egli, tuttavia "si era prestato ad una estensione dell'ambito ordinario delle proprie mansioni così assumendo su di sè - quale soggetto portatore di una posizione di dipendenza funzionale presso il centro anzidetto - un ruolo più ampiamente e genericamente collaborativo nei confronti del Centro cui era addetto, anche nell'ambito di tale iniziativa univocamente finalizzata all'obiettivo suindicato, posto che, comunque, il suo rapporto con il centro in questione si caratterizzava ontologicamente ed esclusivamente per la anzidetta posizione di dipendenza funzionale". Tale posizione lo responsabilizzava nel ruolo di garanzia. Di qui l'affermazione di responsabilità.

2. Ricorre per cassazione l'imputato deducendo diverse censure.

2.1 Con la prima si espone che l'escursione con bagno in mare era stata programmata e decisa con congruo anticipo dai responsabili dell'associazione organizzatrice e comunicata per iscritto ai genitori. Il tempo non era buono e tuttavia fu deciso al medesimo livello di dar corso alla gita utilizzando il pullman messo a disposizione dal Comune. Tale dato di fatto non controverso esclude in radice che l'imputato abbia in qualche modo partecipato al momento decisionale;
e ciò basterebbe ad escludere qualunque posizione di garanzia. Peraltro, evidenzia ancora il ricorrente, il reato contestato è di natura commissiva per quanto attiene all'organizzazione e alla scelta di condurre i bambini al bagno ove ha avuto luogo la tragedia.

3.2 Con la seconda deduzione si lamenta violazione di legge e segnatamente della L. n. 230 del 1998, artt. 8 e ss.. In essa si specifica che l'obiettore, prima di essere adibito ad incarichi specifici, deve essere ad essi adeguatamente addestrato. In assenza di tale specifico addestramento il ON non poteva che essere adibito a compiti meramente esecutivi, senza che ciò comportasse alcuna assunzione di responsabilità, che avrebbe richiesto una specifica qualificazione. Egli, dunque, aveva un compito ancora più marginale rispetto al quello delle studentesse in tirocinio che pure sono state mandate assolte. In conclusione, gli eventi vanno ricondotti ad un'organizzazione superficiale ed a decisioni compiute da altri che non possono essere fatte ricadere su un giovane obiettore.

3.3 Con l'ultima censura si evidenzia che in ordine all'unico possibile momento omissivo della vicenda, inerente al controllo dei bambini dopo che da altri era stato deciso di dar corso al bagno in acqua, all'imputato non può essere mosso alcun addebito. Questi seguì in acqua un gruppo di bambini che vennero sorvegliati da vicino e tenuti fuori dalla portata della risacca. Vi fu, quindi, una vigilanza immediata e diretta su tali bambini. Altri bambini scesero in acqua ma non vennero seguiti da alcuno degli accompagnatori e si trovarono quindi nel mezzo della forza del mare. L'imputato, allora, fatto ritornare a terra il gruppetto che era sotto la sua diretta vigilanza, si tuffò prontamente salvando eroicamente alcuni bambini ma nulla potendo per due di loro. In una tale situazione è evidente che non gli può essere mosso alcun rimprovero colposo.

3. Il ricorso è fondato. La Corte d'appello evidenzia due momenti della dolorosa vicenda, che assumono giuridico rilievo ai fini della configurazione delle responsabilità: quello dell'assunzione della decisione di dar corso alla balneazione pur nelle non favorevoli, indicate condizioni e senza attuare misure che assicurassero la presenza in mare di personale sufficiente ad affrontare tempestivamente eventuali emergenze;
nonché quello degli interventi compiuti e mancati nel corso della balneazione.
Orbene, in riferimento al primo momento, il ricorso coglie perfettamente nel segno quando deduce che, contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte territoriale, si è in presenza di condotta attiva e non omissiva. La decisione di consentire la balneazione costituisce, infatti, un'azione ben definita che ha assunto nello sviluppo degli accadimenti un ruolo eziologico primario. Ne discende pianamente che, in relazione a questo aspetto della vicenda, non ha senso parlare in senso tecnico di posizione di garanzia. Si tratta, invece, di individuare i soggetti che hanno assunto tale determinazione. Al riguardo è sufficiente considerare che la gita era stata pianificata ed organizzata in tutti i suoi dettagli dall'indicata associazione;
e che essa era guidata dalla sfortunata cooordinatrice dell'organismo, pure lei perita nel corso delle operazioni di soccorso. Inoltre, era presente un operatore dell'associazione, che era quindi soggetto verosimilmente dotato di un ruolo non meramente esecutivo o marginale, cui le pronunzie di merito hanno definitivamente attribuito la responsabilità concorsuale per la morte dei bambini. In tale situazione, è agevole cogliere che la responsabilità dell'azione indicata, quella cioè di dar corso alla balneazione, non può che essere attribuita ai soggetti che avevano la responsabilità della gestione della gita. La posizione del ricorrente è sufficientemente lumeggiata dalla sentenza impugnata che ne indica il compito di coadiutore in ufficio e l'estemporanea presenza alla gita. Difficile immaginare, in tale situazione, che il giovane possa aver assunto un ruolo nell'assunzione della decisione. In ogni caso, nessun elemento concreto di prova viene indicato in tal senso.
Dunque, come si è evidenziato, è errato fondare la valutazione delle responsabilità (in relazione alla fase della vicenda di cui ci si occupa) sulla mera constatazione della posizione di garanzia:
espressione che, come è noto, sintetizza la condizione di chi è gravato dall'obbligo di impedire l'evento che fonda la responsabilità per omissione ai sensi dell'art. 40 cpv c.p.. Ma anche a voler guardare la vicenda sotto la lente della posizione di garanzia, la sentenza compie due gravi errori giuridici che riguardano da un lato la configurazione ed i limiti di tale posizione e dall'altro i rapporti tra la posizione stessa e la colpa. Il primo errore si concretizza nell'attribuire all'obbligo di impedire l'evento una dimensione astratta ed irrealistica, quasi che esso abbia sempre un'estensione illimitata. Tale impostazione, finendo col pretendere dall'agente anche prestazioni non dovute o non possibili e comunque radicalmente estranee all'ambito dell'obbligazione assunta, rischia di vulnerare il carattere personale della responsabilità penale ed il principio di colpevolezza. Proprio l'esigenza di arginare l'indiscriminata, impropria estensione dello strumento penale, l'ordinamento ha da tempo individuato figure e principi che tendono a definire le sfere di responsabilità gestorie, così limitando il possibile ambito della connessa penale responsabilità di ciascun agente: si pensi ai principi di autoresponsabilità, di affidamento, di gerarchia. In effetti è razionale che ciascuno possa essere chiamato a rispondere solo per le prestazioni che appaiano esigibili, sia per la sua sfera di competenza specialistica, sia per il livello di maturazione del suo percorso professionale, sia ancora per il ruolo esercitato all'interno di un'organizzazione. La definizione di tali sfere di competenza e responsabilità all'interno di organizzazioni complesse può configurare, in alcuni casi, l'esclusione della responsabilità penale già sul piano della tipicità oggettiva, ancor prima che su quello della colpevolezza, particolarmente quando esista una figura dotata di autonoma, esclusiva competenza nella gestione di un rischio. Dunque, ove pure fosse configurabile (sempre in relazione al momento della decisione di dar corso alla balneazione) una posizione di garanzia del ON, non si potrebbe fare a meno di interrogarsi seriamente, e non con le esercitazioni verbali compiute dalla Corte d'appello, se il giovane, per il suo ruolo gerarchicamente infimo, temporaneo ed accessorio all'interno dell'organizzazione, per la sua estemporanea e non qualificata presenza in quel contesto, avesse veste nell'assunzione della esiziale decisione di cui si discute. L'altro non meno grave errore che la Corte territoriale compie è quello di basare l'addebito colposo solo sulla posizione di garanzia, trascurando che essa rileva, come si è già accennato, esclusivamente per rendere possibile l'imputazione del fatto quando si sia in presenza di condotta omissiva, ai sensi dell'art. 40 cpv cod. pen.; ed opera quindi sul piano del fatto, della tipicità oggettiva. L'itinerario che conduce alla responsabilità colpevole richiede altresì la presenza di una condotta concretamente colposa, dotata di ruolo eziologico nella spiegazione dell'evento lesivo. La completa sovrapposizione di posizione di garanzia e colpa costituisce un ricorrente fattore di obliterazione della colpevolezza nella fondazione della responsabilità: una tendenza che deve essere contrastata rammentando che la posizione di garanzia, il ruolo di governo di un rischio, non implica automaticamente la responsabilità colpevole quando manchi la prova che l'agente abbia violato una specifica regola cautelare che avrebbe agito su un evento prevedibile ed evitabile. Tali principi rilevano in relazione all'altro aspetto giuridicamente rilevante della vicenda, quello delle modalità della balneazione.
Qui la Corte concretizza l'errore sopra indicato e vi aggiunge un errore logico che rende paradossale la decisione;
così denunziandone la radicale erroneità. Infatti, la sentenza sovrappone la posizione di garanzia, che nella fase di balneazione sicuramente si configurava, alla colpa. L'agente è garante ed è quindi responsabile: così la colpa viene completamente obliterata. In breve, non si dice in cosa il ON abbia errato quando si è immerso in acqua insieme ai bambini. Qui l'errore è non solo giuridico (la mancata individuazione di una regola cautelate violata) ma anche logico per ciò che attiene alla valutazione della condotta. Infatti, paradossalmente, il ON fu l'unico, tra le persone presenti, a spingersi in acqua ed a tentare di governare la difficile situazione. La difesa, come si è visto, sottolinea il ruolo generoso del giovane che dopo aver immediatamente condotto a riva i bambini che gli erano più vicini, si è lanciato in soccorso degli altri. La pronunzia tace completamente su tale aspetto della vicenda, in relazione al quale avrebbe dovuto essere semmai posta la valutazione della colpa;
e si limita del tutto vanamente ad evocare la posizione di garanzia, in assenza - evidentemente - di definite condotte colpose. Insomma, concludendo, manca qualsiasi ponderazione che si ponga sul piano della tipicità colposa e che giustifichi l'affermazione di responsabilità.
La sentenza, in conseguenza, deve essere annullata senza rinvio per non aver il ricorrente commesso il fatto.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata per non avere il ricorrente commesso il fatto.
Così deciso in Roma, il 23 settembre 2009.
Depositato in Cancelleria il 5 novembre 2009