Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. PAPADIA Umberto - Presidente - del 01/02/2006
Dott. MANCINI Franco - Consigliere - SENTENZA
Dott. TERESI Alfredo - Consigliere - N. 00150
Dott. LOMBARDI Alfredo IA - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. FRANCO Amedeo - Consigliere - N. 029402/2005
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
1) IL RI N. IL 02/05/1951;
2) LA IA RM N. IL 05/03/1951;
avverso ORDINANZA del 03/06/2005 CORTE APPELLO di NAPOLI;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. MANCINI FRANCO;

lette le conclusioni del P.G.: annullamento del provvedimento impugnato, con rinvio alla Corte di Appello di Napoli, per nuovo esame che tenga conto del principio sopra evidenziato. FATTO E DIRITTO
Con ordinanza del 3 giugno 2005 la Corte d'appello di Napoli respingeva l'istanza di sospensione della esecuzione dell'ordine di carcerazione emesso nei confronti di OR IO e NO IA IN dalla Procura generale rilevando che:
la nomina di un nuovo difensore di fiducia non ha effetto sulla elezione di domicilio presso il precedente;

nessuna norma prevede che l'estratto contumaciale della sentenza venga notificato al difensore oltre che all'imputato;
nel caso di sentenza depositata nei termini non spetta al difensore neppure l'avviso di deposito;
nessuna prova era stata offerta a sostegno della richiesta di restituzione in termini. OR e NO propongono ricorso per Cassazione a mezzo del proprio difensore il quale osserva che:
l'elezione di domicilio era stata fatta genericamente presso il difensore di fiducia;
la restituzione in termini è sottoposta oggi ad una nuova disciplina, modificativa dell'art. 175 del codice di rito, introdotta dal D.L. 21 febbraio 2005, n. 17, art. 1 convertito con modificazioni dalla L. 22 aprile 2005, n. 60, che ha fatto venire meno ogni onere probatorio a carico del soggetto di guisa che attualmente egli è restituito nel termine salvo che "abbia avuto effettiva conoscenza del procedimento o del provvedimento ed abbia volontariamente rinunziato a comparire ovvero a proporre impugnazione od opposizione";
alla stesso risultato doveva comunque pervenirsi anche sulla base della precedente normativa atteso che le notifiche erano avvenute presso il precedente difensore ed essendo illogico che gli imputati intendessero far passare in giudicato la sentenza di condanna. Intervenendoci Procuratore generale presso questo Ufficio chiede l'annullamento dell'ordinanza non sul punto della esecutività della sentenza, che considera invece incontestabile data la regolarità delle notifiche ma su quello della restituzione in termini che, rileva, deve essere risolto alla stregua della nuova normativa per la quale non basta quanto osservato dall'ordinanza - non avere la parte adempiuto all'onere probatorio - ma occorre una verifica condotta direttamente dall'autorità giudiziaria procedente volta in sostanza a stabilire se il soggetto abbia consapevolmente rinunziato ad avvalersi del suo diritto di impugnazione.
Tanto premesso in fatto, si osserva in diritto: il ricorso è fondato e merita di essere accolto nei limiti di seguito precisati. Le osservazioni e conclusioni del Procuratore generale presso questo Ufficio sono puntuali e condivisibili.
Il ricorso è infatti destituito di fondamento laddove sostiene la mancata formazione di un valido titolo esecutivo nei confronti degli attuali ricorrenti.
Ciò perché gli atti processuali sono stati regolarmente notificati al domicilio che avevano eletto e nulla rileva che abbiano revocato il difensore presso il quale si erano domiciliati. Non essendo intervenuto con la nomina del nuovo difensore il cambiamento del vecchio domicilio quest'ultimo ha continuato a mantenere la sua validità nonostante la revoca del precedente legale. È invero incontroversa, come ricorda la Corte napoletana, la netta separazione dei due atti e la tesi sostenuta dalla difesa dei ricorrenti, di doversi cioè nella specie considerare la domiciliazione come strettamente collegata alla nomina del difensore (simul stabunt simul cadent) pur suggestiva è tuttavia priva di una base testuale che valga a giustificarla.
Quanto all'estratto contumaciale della sentenza che, ad avviso dei ricorrenti, avrebbe dovuto essere notificato anche al difensore è sufficiente richiamare il disposto dell'art. 548 codice di rito, comma 3, che al contrario limita tale notificazione al solo imputato. Piuttosto, come si è accennato, il ricorso è fondato laddove censura l'impugnato provvedimento in punto di mancato accoglimento della richiesta di restituzione nel termine per proporre l'appello. In effetti nella vecchia disciplina della materia contenuta nell'art. 175 c.p.p. era formulato in modo esplicito un preciso onere probatorio a carico delle parti del processo sulle quali incombeva di dimostrare che il mancato rispetto del termine era attribuibile a caso fortuito o forza maggiore. In particolare l'imputato condannato in contumacia o riusciva a dare questa dimostrazione oppure, in caso contrario, il relativo fallimento si risolveva nel rigetto della sua istanza di restituzione.
Per contro nella nuova formulazione dell'articolo viene operata una netta distinzione fra atti processuali genericamente intesi - per i quali continua a valere la regola che spetta alle parti del processo di fornire la prova del caso fortuito o della forza maggiore - e pronunce di condanna emesse nei confronti di imputato contumace. In quest'ultimo caso (art. 175 codice di rito, comma 2 come novellato dalla legge sopra indicata) è scomparso dalla norma il riferimento all'onere probatorio gravante sull'imputato per farsi invece luogo alla seguente formula legislativa che risulta all'evidenza di segno opposto rispetto alla precedente "l'imputato a sua richiesta è restituito nel termine per proporre impugnazione od opposizione salvo che lo stesso abbia avuto effettiva conoscenza del procedimento e del provvedimento ed abbia volontariamente rinunciato a comparire ovvero a proporre impugnazione od opposizione".
È evidente la volontà del legislatore nazionale di adeguare in materia la nostra disciplina a quella degli altri sistemi processuali comunitari ed il risultato di tale sforzo di adeguamento è ora una sorta di presunzione juris tantum di restituibilità nel termine con l'obbligo per il giudice investito della relativa richiesta di attivarsi al fine di stabilire se, in sostanza, l'imputato abbia consapevolmente rinunciato ad avvalersi del diritto di impugnazione della pronuncia di condanna, non potendosi più limitare, il giudice, a prendere semplicemente atto del fallimento di una prova gravante sull'imputato medesimo.
Nella specie questa verifica è mancata dal momento che la Corte napoletana si è limitata a prendere atto che gli odierni ricorrenti avevano omesso di assolvere all'onere di dimostrare che solo il caso fortuito o la forza maggiore avevano impedito l'osservanza del termine per proporre l'appello dopo la notifica dell'estratto contumaciale della sentenza.
Tale omissione è tanto più significativa in quanto vari elementi deponevano per una possibile loro non conoscenza del processo di appello.
Si ricorda invero nel ricorso che si erano difesi in primo grado;

avevano impugnato la sentenza di condanna non accompagnata dal beneficio della sospensione condizionale;
era conseguentemente concreto il rischio di una effettiva espiazione della pena detentiva e dunque poteva presumersi la loro volontà di esperire tutti i mezzi disponibili nell'ordinamento giuridico per evitare o almeno ritardare questo grave evento.
A fronte di ciò peraltro doveva pur considerarsi che, fermo quanto in precedenza osservato circa il permanere della validità della elezione di domicilio pur dopo la sostituzione del legale, tale corposo dato di fatto se non era idoneo ad infirmare la presunzione di legale conoscenza poteva tuttavia indurre perplessità sulla effettiva conoscenza dell'esito del giudizio di appello. Si impone conseguentemente un nuovo esame della questione, questa volta condotto sulla base della nuova normativa in materia attualmente vigente ed applicabile già all'epoca della impugnata decisione.

P.Q.M.

la Corte Suprema di Cassazione annulla l'ordinanza impugnata e rinvia alla Corte d'appello di Napoli.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 1 febbraio 2006. Depositato in Cancelleria il 13 aprile 2006