Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ANTONIO IANNOTTA - Primo Presidente f.f. -
Dott. FRANCESCO AMIRANTE - Presidente di sezione -
Dott. FRANCESCO CRISTARELLA ORESTANO - Consigliere -
Dott. GIOVANNI PAOLINI - Consigliere -
Dott. ROBERTO PREDEN - rel. Consigliere -
Dott. ENRICO ALTIERI - Consigliere -
Dott. MICHELE VARRONE - Consigliere -
Dott. GIULIO GRAZIADEI - Consigliere -
Dott. GIUSEPPE SALMÈ - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVITÀ CULTURALI, in persona del Ministro pro-tempore, SOPRINTENDENZE ARCHEOLOGICA E BAA DI ROMA, in persona del legale rappresentante pro-tempore, domiciliati in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che li rappresenta e difende ope legis;

- ricorrenti -

contro
OR ES, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA FLAMINIA 79, presso lo studio dell'avvocato FILIPPO LUBRANO, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato GIUSEPPE GUARINO, giusta delega in calce al controricorso;

- controricorrente -

nonché contro
COMUNE DI ROMA;

- intimato -

per regolamento di giurisdizione in relazione all'ordinanza definitiva del Consiglio di Stato di ROMA, emessa il 10/12/99, avverso l'ordinanza definitiva del Tribunale Amministrativo Regionale di Roma;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 23/11/00 dal Consigliere Dott. Roberto PREDEN;

udito l'Avvocato Filippo LUBRANO;

udito il P.M. in persona dell'Avvocato Generale Dott. Alberto CINQUE che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso notificato il 30/7/1999, ES RL, in relazione al silenzio-rifiuto formatosi sulla diffida con la quale aveva invitato il Ministero per i beni culturali, la Soprintendenza archeologica e la Soprintendenza BB.AA.AA. di Roma a definire, nel termine previsto dalla legge n. 241 del 1990, il procedimento amministrativo diretto alla conclusione di un accordo di programma per l'utilizzazione museale edilizia di parte dell'area della ex Villa Carcano, finalizzata all'esposizione al pubblico della collezione RL, adiva il TAR del Lazio per sentir affermare l'obbligo delle amministrazioni intimate a provvedere, portando a termine il procedimento.
Il TAR, pronunciando in sede cautelare ex art. 21, ultimo comma, della legge n. 1034 del 1971, con ordinanza del 20/10/1999, invitava
"le autorità intimate a porre sollecitamente in essere ogni utile e completa iniziativa finalizzata allo svolgimento ed alla conclusione dell'iter procedimentale preordinato all'eventuale formazione dell'accordo di programma ipotizzato nella proposta di una definitiva sistemazione della questione".
Le amministrazioni resistenti impugnavano l'ordinanza davanti al Consiglio di Stato, che, con ordinanza del 10/12/1999, rigettava l'appello sul rilievo che il provvedimento impugnato "si configura quale sollecitazione a definire come per legge l'iniziato procedimento inteso alla conclusione di un accordo di programma ovvero al formale rifiuto di questo".
Il Ministero e le Soprintendenze hanno proposto ricorso per cassazione ex art. 111 Cost., da valere all'occorrenza come regolamento preventivo di giurisdizione, chiedendo dichiararsi il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Ha resistito, con controricorso, ES RL. MOTIVI DELLA DECISIONE

1. L'unico mezzo del ricorso denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 5 e 7 della legge 6/12/1971 n. 1034 così come modificati ed integrati dagli artt. 33 e seguenti del d.lgs. 31/3/1998 n. 80 in relazione all'art. 360 n. 1 c.p.c.
Deducono le amministrazioni ricorrenti:
- che l'obbligo di avviare e concludere il procedimento di cui all'art. 1 della legge n. 241 del 1990 riguarda esclusivamente i procedimenti, iniziati a domanda o d'ufficio, volti all'adozione di atti amministrativi unilaterali, ma non può condizionare l'uso di strumenti convenzionali alternativi agli atti unilaterali, quali sono gli accordi sostitutivi di provvedimenti, che hanno natura di atti di autonomia privata che si realizzano solo e nei limiti di un consenso liberamente acquisito, in relazione ai quali l'amministrazione non può tollerare coercizioni, sia pure meramente sollecitatorie, da parte del giudice amministrativo;

- che nella specie il giudice amministrativo ha inoltre compiuto una valutazione di merito - in ordine all'annosità della vicenda, alla necessità che sia conclusa ed alla opportunità di assicurare una adeguata esposizione al pubblico della collezione RL - che non compete al giudice amministrativo in sede di giudizio di legittimità.

1.1. Il ricorso ex art. 111 Cost. è inammissibile. L'impugnazione ha ad oggetto una ordinanza del Consiglio di Stato, pronunciata in sede di impugnazione avverso precedente ordinanza del TAR del Lazio adottata in sede cautelare ex art. 21, ultimo comma, della legge n. 1034 del 1971.
Per consolidata giurisprudenza di questa S.C., il ricorso per cassazione ex art. 111 Cost. costituisce rimedio consentito soltanto avverso le pronunzie di contenuto decisorio, idonee cioè ad incidere in via definitiva, con forza di giudicato, sulle posizioni dedotte in giudizio.
Ora, l'ordinanza adottata dal giudice amministrativo in sede cautelare ex art. 21, ultimo comma, della legge n. 1034 del 1971 (in relazione al quale la tutela interinale, normativamente prevista nella sola forma della sospensione dell'atto impugnato, è stata erogata dalla giurisprudenza amministrativa anche mediante strumenti diversi, ed in particolare mediante ordinanze aventi contenuto impositivo di comportamenti) difetta di tali connotati, investendo una misura di tipo cautelare e provvisorio senza pregiudizio alcuno per la risoluzione della controversia (v., in tema di sospensione dell'atto impugnato, sent. n. 534/93; n. 634/88).

2. Il ricorso, in quanto proposto in relazione a giudizio pendente davanti al giudice amministrativo nel quale non è intervenuta pronuncia di merito, ma sono stati adottati soltanto provvedimenti cautelari, può tuttavia convertirsi in regolamento preventivo di giurisdizione (sent. n. 634/88).

2.1. Va affermata la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell'art. 11, comma 5, della legge n. 241 del 1990. 2.1.1. Dispone la norma suindicata che, in accoglimento di osservazioni e proposte presentate dai soggetti interessati, l'amministrazione può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale, ovvero, nei casi previsti dalla legge, in sostituzione di questo (comma 1).
A tali accordi, che, devono essere stipulati, a pena di nullità, in forma scritta, si applicano, in quanto compatibili, i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti (comma 2).
Gli accordi sostitutivi di provvedimenti sono soggetti ai medesimi controlli previsti per questi ultimi (comma 3). All'amministrazione è riconosciuta facoltà di recesso, per sopravvenuti motivi di interesse pubblico, con obbligo di indennizzo (comma 4).
Le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi di cui al presente articolo sono riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (comma 5).

2.1.2. Il giudizio in relazione al quale va individuato il giudice munito del potere giurisdizionale è stato instaurato a seguito del silenzio serbato dalle amministrazioni ricorrenti sulla diffida con la quale ES RL le aveva invitate a definire, nel termine previsto dalla legge n. 241 del 1990, il procedimento amministrativo, da lungo tempo avviato, diretto alla conclusione di un accordo di programma avente ad oggetto la realizzazione, nell'area della ex Villa Carcano, adiacente alla Villa RL, in Roma, di una struttura da destinare a museo e servizi annessi per l'esposizione al pubblico della collezione privata di archeologia greco-romana della famiglia RL. Risulta quindi dedotta in giudizio una situazione di pendenza di un procedimento amministrativo aperto ad istanza di un soggetto privato, interessato a concordare, con le amministrazioni competenti, in vista dell'esercizio delle rispettive funzioni pubbliche, il contenuto di un provvedimento avente ad oggetto la realizzazione di una iniziativa coinvolgente sia l'interesse del privato Istante, sia l'interesse pubblico sotto il profilo edilizio, urbanistico e culturale (qual è quella finalizzata alla costruzione, da par te di un privato, su terreni di sua proprietà siti in zona urbana di rilevante interesse storico-artistico, di un museo destinato all'esposizione di una collezione privata di reperti archeologici e dotato dei necessari servizi accessori, comprensivi di un parcheggio interrato), in relazione alla quale il privato interessato si duole dell'inerzia delle amministrazioni nell'addivenire all'auspicato accordo determinativo del contenuto del provvedimento, volto a comporre, con scelta latamente discrezionale, i vari interessi, pubblici e privati, coinvolti nella vicenda.
L'atto che, secondo l'auspicio dell'interessato, dovrebbe concludere il procedimento suindicato, va quindi ricompreso nello schema degli accordi determinativi del contenuto di un provvedimento amministrativo discrezionale da emettersi dalla P.A. a conclusione di un procedimento preordinato all'esercizio di una pubblica funzione amministrativa, previsti dall'art. 11 della legge n. 241 del 1990. 2.1.3. Ciò posto, occorre stabilire se, concernendo la controversia la fase prodromica alla (eventuale) conclusione dell'accordo, sia applicabile la norma che attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo "le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi" (art. 11, comma 5).
Al quesito va data risposta positiva.
Va anzitutto rilevato che, ai fini dell'attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione esclusiva di cui trattasi, non rileva il criterio della "materia" (adottato invece, ad esempio, dal d.lgs. n. 80 del 1998 negli artt. 33 e 34, poi riprodotti dalla legge n. 205 del 2000), bensì il criterio della tipologia dell'atto destinato al perseguimento del pubblico interesse. Atto che viene individuato nell'accordo mediante il quale, in virtù della convergente volontà del privato interessato e della P.A., viene determinato il contenuto discrezionale di un provvedimento amministrativo volto a perseguire interessi pubblici (o che a questo si sostituisce, nei soli casi previsti dalla legge). Ciò che rileva è che il soddisfacimento dell'interesse pubblico sia perseguito mediante il peculiare strumento dell'accordo, restando indifferente la materia sulla quale incide il provvedimento finale, il cui contenuto è determinato dall'accordo.
Circa l'ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in tema di accordi determinativi del contenuto di un provvedimento diretto a perseguire interessi pubblici (o sostitutivi di questo), va notato, sul piano letterale, che la formulazione della norma è di estrema ampiezza, suscettiva, in quanto tale, di abbracciare la totalità delle controversie concernenti l'esercizio della funzione amministrativa mediante il peculiare strumento dell'accordo. Il riferimento alle "controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi" consente di affermare che non vengono in considerazione soltanto le controversie che insorgono in relazione ad un accordo già concluso, per vagliarne la conformità al modello legale o per individuarne la portata ed il contenuto, o che attengono alla esecuzione dell'accordo (ipotesi già esaminate da queste S.U.: sent. n. 7452/97; n. 8593/98), ivi compreso il recesso, ma anche quelle che riguardano la fase procedimentale prodromica alla (eventuale) conclusione dell'accordo, quale fase concernente la "formazione" dell'accordo.
E tale interpretazione estensiva risulta altresì coerente con la ratio ispiratrice della scelta legislativa di introdurre in materia di accordi ex art. 11 della legge n. 241 del 1990 una giurisdizione esclusiva, atteso che la previsione di una giurisdizione esclusiva è di per sè volta ad eliminare in radice questioni di riparto di giurisdizione, mediante l'attribuzione ad un determinato giudice della totalità delle controversie concernenti il settore considerato.

3. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte convertito il ricorso in regolamento preventivo, dichiara la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo;

compensa le spese.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio delle Sezioni unite civili della Corte di cassazione, il 23 novembre 2000. Depositato in Cancelleria il 12 marzo 2001