REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO046 25/0 1 LA CORT Oggetto SERVITU! SEZIONE SECONDA CIVILE Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: CORONA - Presidente Dott. Rafaele R.G.N. 12210/99 Cron. 9883 Dott. Antonino Consigliere ELEFANTE Rep. 1604 Dott. Roberto Michele TRIOLA Rel. Consigliere Dott. Carlo CIOFFI - Consigliere Ud. 29/01/01 Dott. NI SETTIMJ Consigliere ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: TR GA OR, elettivamente domiciliato in ROMA P.LE CLODIO 18, presso lo studio dell'avvocato RUBERTI RAFFAELLA, difeso dagli avvocati ARCERI EUGENIO, CAPUTI FILIPPO, giusta delega in atti;
CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE - ricorrente UFFICIO COPIE Richiesta copia studio contro dal Sig..IL SOLE 24 ORE per diritti L.3000 RE NN, ET NA AR, elettivamente domiciliati in ROMA V.LE ANGELICO 301, presso lo IL CANCELLIERE studio dell'avvocato BASILIO PERUGINI, difesi CANCELLERIA dall'avvocato EMANUELE FILIBERTO, giusta delega in 2001 atti;
controricorrenti 171 0066442 -1- " nonchè

contro

OT AN;
- intimato avverso la sentenza n. 358/98 della Corte d'Appello di CATANZARO, depositata il 18/06/98; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 29/01/01 dal Consigliere Dott. Roberto Michele TRIOLA;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo GAMBARDELLA che ha concluso per 1'accoglimento del 1° e 3° motivo del ricorso, assorbito il 2°. -2- Svolgimento del processo Con atto notificato il 17 luglio 1983 OR IN LL conveniva davanti al Tribunale di Lamezia Terme NI PO ed NN AR RE ed esponeva: -che con atto in data 15 febbraio 1982 i convenuti avevano acquistato da NT TT un terreno in Nicastro;
-che con lo stesso atto NT TT aveva concesso agli acquirenti l'accesso al fondo venduto attraverso un altro fondo di sua proprietà; -che con scrittura privata in pari data NI PO ed NN AR RE avevano assunto l'impegno di estinguere il passaggio entro il 15 febbraio 1984, pena il pagamento ad NT TT, oppure alla persona che fosse risultata proprietaria del terreno gravato dal passaggio, della somma di lire 30.000.000 a titolo di indennizzo;
-che con atto in data 9 settembre 1982 esso attore aveva acquistato da NT TT il fondo sul quale era stata concesso la servitù di passaggio;
-che tale costituzione di servitù doveva ritenersi simulata, in quanto finalizzata esclusivamente ad assicurare agli acquirenti del fondo dominante il 3 rilascio della concessione ad edificare;
-che invano aveva chiesto ai convenuti l'estinzione della servitù; sulla base di tali premesse l'attore chiedeva che venisse accertata la simulazione della clausola dell'atto in data 15 febbraio 1982 relativa alla costituzione della servitù, con condanna dei convenuti al risarcimento dei danni. RE, NI PO ed NN AR la fondatezza della costituitisi, contestavano domanda di simulazione. Il contraddittorio veniva integrato nei confronti di NT TT. Con sentenza in data 14 novembre 1996 il Tribunale di Lamezia Terme rigettava la domanda. OR IN LL proponeva appello, che veniva rigettato dalla Corte di appello di Catanzaro con sentenza in data 18 giugno 1998. I giudici di secondo grado ritenevano che, a prescindere dalle esigenze correlate al rilascio della concessione edilizia, le parti contraenti, con la scrittura privata in data 15 febbraio 1982, avevano previsto anche la possibilità per gli acquirenti di assicurarsi definitivamente 1 1 passaggio attraverso la restante proprietà del 4 venditore, dietro pagamento della somma di lire 30.000.000. La previsione di un così consistente "indennizzo" acquirenti non poteva a carico dei due riconducible ad una evidentemente essere costituzione solo fittizia della servitù, limitata al biennio 14 febbraio 1982/14 febbraio 1984, né alla mancata estinzione della stessa entro il 14 febbraio 1984, ma (come era emerso anche dell'interrogatorio formale di NT TT) trovava giustificazione solo con riferimento alla ipotesi della definitiva costituzione del diritto di passaggio, costituendo una idonea compensazione per il conseguente deprezzamento del fondo servente. Una conferma della esattezza di tale conclusione era desumibile dalla circostanza che gli acquirenti si erano impegnati a versare tale "indennizzo" non necessariamente al venditore, ma a chiunque in seguito fosse divenuto proprietario del fondo servente. La Corte di appello di Catanzaro riteneva, poi, inammissibile, in quanto formulata soltanto nel giudizio di secondo grado, la domanda subordinata di OR IN LL di condanna di NI PO ed NN AR RE al pagamento S dell'indennizzo di lire 30.000.000. Contro tale decisione OR IN LL ha proposto ricorso per cassazione, con tre motivi. NI PO ed Resistono con controricorso NN AR RE. Motivi della decisione Con il primo motivo del ricorso OR IN LL sostanzialmente ribadisce la sua tesi secondo la quale con la scrittura privata in data 15 1982 le parti avevano consideratofebbraio 1'" indennizzo" di lire 30.000.000 come penale per l'inadempimento dell'obbligo assunto dagli acquirenti di estinguere la servitù entro il 15 febbraio 1984 e non come corrispettivo per l'esercizic da parte di NI PO ed NN AR RE di una specie di diritto di opzione avente ad oggetto la definitiva costituzione della servitù. Il motivo è fondato. I giudici di merito, infatti, hanno del tutto omesso di spiegare, se non facendo ricorso a mere illazioni (come il notevole importo dell' indennizzo" quale penale per la mancata estinzione della servitù) о elementi indiziari di scarso valore probatorio (l'interrogatorio formale 6 di NT TT), come, in considerazione del chiaro tenore letterale della scrittura privata in data 15 febbraio 1984 (nella quale la previsione del pagamento, da parte di NI PO ed NN AR RE, della somma di lire 30.000.000 era espressamente ricollegata all'inadempimento dell'obbligo, dagli stessi assunto, di estinguere con atto pubblico la servitù а termine costituita in loro favore), la stessa poteva essere interpretata nel senso della concessione di una La specie di diritto di opzione avente ad oggetto definitiva costituzione della servitù di passaggio. Il secondo motivo, con il quale il ricorrente deduce che i giudici di merito non avrebbero potuto considerare come confessione le dichiarazioni rese da NT TT, in quanto questi non si era presentato a rendere l'interrogatorio formale nella udienza all'uopo prevista, viene ad essere assorbito. Con 11 terzo motivo il ricorrente deduce che la domanda subordinata di condanna di NI PO ed NN AR RE al pagamento dell'indennizzo di lire 30.000.000 era stata proposta nel corso del giudizo di primo grado e su di essa doveva ritenersi accettato il 7 contraddittorio da parte dei convenuti. Erroneamente, pertanto, la Corte di appello l'ha ritenuta inammissibile, sul presupposto della Sua proposizione solo nel giudizio di secondo grado. La doglianza è fondata, in quanto con l'atto di appello OR IN LL non aveva proposto per la prima volta la domanda in questione, ma Si essa da era lamentato della omessa pronuncia su di parte dei giudici di primo grado, i quali l'avevano ritenuta non proposta. La Corte di appello di Catanzaro, quindi, avrebbe dovuto pronunciarsi sulla fondatezza di tale doglianza. In relazione ai motivi accolti la sentenza impugnata va cassata, con rinvio, per un nuovo esame, ad altra sezione della Corte di appello di Catanzaro, che provvederà anche in ordine alle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo ed il terzo motivo del ricorso;
assorbito il secondo motivo;
cassa e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione, ad altra sezione della Corte di appello 1. di Catanzaro. Roma, 29 gennaio 2001 лепти 8 % DEPOSITATO IN CANCELLERIA 29 MAR. 2001 Roma IL CANCELLIERE C Tacorico Agenzia delle Entrate Ufficio di Roma 2 23.06 18 Iscritto a ruolo i) hoooo _Art. D... - 290000 IL CANCELLITRE 61 Paolo Tajan 1 E