REPUBBLICA ITALIANA NOM DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREA044A DI CASSAZIONE Oggetto SEZIONE PRIMA 0.3 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati R.G.N. 10612/00 Dott. Giovanni OLLA Preside Dott. Giammarco CAPPUCCIO - Consigliere Cron.9233 Dott. Salvatore SALVAGO Consigliere Rep. 1165 Dott. Aldo CECCHERINI Rel. Consigliere Ud. 14/11/02 Dott. Fabrizio FORTE Consigliere - ha pronunciato la seguente SEN TENZA sul ricorso proposto da: FINCANTIERI CANTIERI NAVALI ITALIANI SPA, in rappresentante pro temporepersona del legale elettivamente domiciliato in ROMA VIA ARCHIMEDE 44, presso l'avvocato STEFANO COEN, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato ENZIO VOLLI, giusta mandato a margine del ricorso;
B ricorrente

contro

AZIENDA DEL CONSORZIO TRASPORTI VENEZIA A.C.T.V., in persona del legale rappresentante pro tempore 2002 elettivamente domiciliato in ROMA VIA PO 24, presso 2074 l'avvocato AURELIO GENTILI, che 10 rappresenta e 1 difende unitamente all'avvocato GERMANO BELLUSSI, giusta procura in calce al controricorso;
controricorrente avverso la sentenza n. 494/99 della Corte d'Appello di VENEZIA, depositata il 06/04/99; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 14/11/2002 dal Consigliere Dott. Aldo CECCHERINI;
udito per il ricorrente l'Avvocato Volli che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Federico SORRENTINO che ha concluso per l'inammissibilità in subordine, il rigetto del ricorso;
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Il Tribunale di Venezia, con sentenza in data 18 febbraio 1997 n. 255, respinse la domanda proposta dal- la IE Cantieri Navali Italiani s.p.a. (in se- guito, IE) contro l'Azienda del Consorzio Tra- sporti Venezia (ACTV), avente ad oggetto la restituzio- ne della cauzione di £ 25.000.000, oltre ad interessi e rivalutazione, versata per la partecipazione ad una ga- ra bandita per l'esecuzione di lavori di manutenzione di unità navali. La cauzione, versata nella fase prepa- ratoria alla formazione del contratto, era stata trat- 2 tenuta dopo il ritiro dell'offerta, determinato, secon- do l'attrice, dalla richiesta di modalità di esecuzione (custodia delle unità navali nel cantiere appaltatore) che non figuravano nell'invito alla gara, e che erano incompatibili sia con il suo regolamento interno - per il quale la responsabilità (dell'armatore per le navi durante la sosta in cantiere, con l'affidamento della custodia al comandante e all'equipaggio - e sia con gli usi vigenti. Avverso la predetta sentenza propose appello la IE, deducendo che il Tribunale aveva а torto ritenuto che nella fattispecie si fosse svolta una gara disciplinata dalla direttiva CEE n. 38/93 e dal Regola- mento generale di contabilità di Stato, laddove l'ACTV non si era attenuta alla procedura ivi disciplinata. La Corte d'appello di Venezia, con sentenza in data 6 aprile 1999, respinse il gravame, e condannò l'appellante al pagamento delle spese del grado. Osser- vò la Corte veneziana che, anche a voler applicare la disciplina civilistica, senza tener conto delle norme speciali che regolano l'attività negoziale dell'ente pubblico, il contratto tra le parti doveva ritenersi perfezionato nel momento in cui l'ACTV aveva avuto CO- noscenza dell'Accettazione da parte di IE di tutte le condizioni contrattuali, e cioè al momento di 3 apertura delle buste chiuse e sigillate contenenti le offerte;
in ogni caso, il mancato rispetto della proce- dura prevista dalla direttiva europea non comportava la nullità dell'intero procedimento di gara, ma l'applicazione delle regole di diritto comune. La corte medesima negò anche che si fosse trattato come prete- so dall'appellante - di trattativa privata preceduta da una gara esplorativa ufficiosa, e che la cauzione prov- visoria (secondo l'art. 75-70 r.d. n. 827/1924) fosse abrogata, essendo ormai solo facoltativa, e come tale legittimamente inserita nell'accordo delle parti. La norma, secondo la quale le offerte mandate o presentate non possono essere più ritirate dopo aperta l'asta, ma lo stesso offerente può presentarne altre prima che sia а cominciata l'apertura dei pieghi, è una norma sussidia- ria applicabile non solo all'asta ma a tutti i procedi- menti in cui si debba garantire la par condicio tra i partecipanti. Né poteva sostenersi che la IE ЕМ (avesse conosciuto la clausola che imponeva la custodia nel cantiere dell'appaltatore, giacché non vi era stato alcun mutamento di condizioni, e la IE non po- teva ignorare che le navi in questione non erano arma- te %; era stata invece la IE, con il fax dell'11 gennaio 1995, a comunicare l'esistenza di norme regola- mentari interne che l'inducevano a ritirare l'offerta. Per la cassazione di quest'ultima sentenza ricorre la IE, con atto notificato il 17 maggio 2000, articolando tre motivi. L'ACTV resiste con controricor- So. MOTIVI DELLA DECISIONE Con il primo motivo di ricorso si denuncia l'omes- insufficiente e contraddittoria motivazione circa sa, nonché la viola-un punto decisivo della controversia, zione o falsa applicazione di norme di diritto concer- nenti l'osservanza delle norme pubblicistiche che rego- lano l'attività dell'Ente pubblico. Si deduce che nella fattispecie, in mancanza di pubblicazione di bando di gara o di lettera d'invito, non vi era stata asta pub- blica né licitazione privata, bensì richiesta, indiriz- zata ad alcune società del settore, a presentare offer- ta per l'esecuzione di determinati lavori, con precisa- zione delle altre condizioni d'appalto richieste, e che ciò escludeva che la semplice conoscenza dell'offerta potesse equivalere a conclusione del contratto;
non era stata, di conseguenza, rispettata la procedura dell'art. 75 del r.d. 23 maggio 1924 n. 827, unico ti- tolo invocato a fondamento della ritenzione della ca- parra. La procedura seguita presentava i caratteri pro- pri della trattativa privata preceduta da una gara in- formale, le cui regole erano peculiari perché in parte S ricalcanti quelle dell'asta pubblica (presentazione in busta chiusa, criterio di aggiudicazione del prezzo più basso), ma con la differenza che la necessità per l'am- ministrazione di esaminare il contenuto delle ulteriori condizioni specificate dall'offerente (come specificato nell'invito ad offerendum e secondo una procedura non prevista dalla normativa nazionale е comunitaria) non consentiva di ritenere concluso il contratto al momento dell'apertura delle buste e della conoscenza delle con- dizioni dell'offerta. Con il secondo motivo di ricorso si denuncia l'omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia, nonché la violazione о falsa applicazione di norme di diritto concernenti la conclusione dei contratti e il procedi- mento di scelta del contraente seguito dall'ente pub- blico. Premesso che armato, in senso tecnico, deve de- finirsi ogni mezzo destinato alla navigazione, indipen- dentemente dalla presenza di alloggi per il personale, la clausola della custodia presso il cantiere appalta- tore che comportava l'assunzione della qualità di ar- matore per lo stesso appaltatore - non era contenuta nell'invito ad offerendum ed era stata oggetto della trattativa il giorno stesso in cui fu poi inviato il fax. Anche sotto il profilo civilistico, conclude la 6 ricorrente, era legittimo il ritiro di IE dopo che era venuta а conoscenza di tali condizioni nuove e modificative dell'oggetto del contratto. Con il terzo motivo di ricorso si denuncia l'omes- sa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia, nonché la viola- zione falsa applicazione delle norme contenute nel Regolamento per l'amministrazione del patrimonio e la contabilità generale dello Stato. Si deduce che il ra- gionamento seguito dalla Corte veneziana per cui con la conoscenza dell'offerta IE e l'aggiudicazione seguita avevano determinato la conclu- sione del contratto e 1'impossibilità di ritirare l'offerta per l'art. 75 r.d. n. 827/1924 postulava che il vincolo contrattuale si fosse perfezionato con l'aggiudicazione, quando non si era concluso il proce- dimento amministrativo di scelta del contraente disci- plinato dalla norma indicata, la cui applicazione inve- ce alla fase della conclusione e dell'esecuzione del contratto era per ciò stesso erronea e in violazione dell'art. 75 r.d. n. 827/1924. Quest'ultima norma, in- fatti, disciplina le fasi della gara, e non quella successiva dell'esecuzione del contratto I tre motivi, strettamente collegati tra loro, de- vono essere esaminati congiuntamente. Essi sono fondati 7 nella parte in cui censurano il difetto di motivazione della sentenza impugnata sul punto decisivo della con- troversia. Questo punto deve essere individuato nella ricognizione del contenuto del bando di gara. Ciò era indispensabile, innanzi tutto, per la verifica della fondatezza della tesi della IE, secondo la quale quel contenuto non soddisfaceva i requisiti di un bando di gara nella procedura di scelta del contraente con il metodo dell'asta pubblica;
e, quindi, per la corretta qualificazione della procedura seguita per la scelta del contraente. Lo stesso punto era inoltre ne- cessario per accertare se la clausola controversa in causa fosse già presente nel bando, ovvero sia stata richiesta dall'ACTV solo dopo l'aggiudicazione: circo- stanza di fatto decisiva per valutare il comportamento delle parti e la legittimità del rifiuto della società di stipulare il contratto o dell'ACTV di restituire la cauzione. Sul punto, la sentenza impugnata è carente, non es- sendo possibile dalla lettura di essa stabilire quale fosse il contenuto del bando di gara, e, in particola- re, se esso contenesse o non la clausola controversa. La sentenza impugnata deve essere quindi cassata, con rinvio ad altro giudice il quale, nel decidere an- che ai fini delle spese del presente giudizio di legit- 8 timità, si pronuncerà sull'appello proposto dalla SO- cietà in base ad un motivato accertamento del contenuto del bando di gara, e specificamente della presenza in esso della clausola oggetto della controversia tra le parti, al fine di individuare le norme applicabili alla fattispecie, e di valutare la legittimità del comporta- parti mento tenuto dalle successivamente all'esperimento della gara.

P. q. m.

per quanto di expione La Corte accoglie il ricorso cassa la sentenza im- pugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte d'appello di Bologna. Così deciso a Roma, in camera di consiglio, il giorno 14 novembre 2002. Il Consigliere estensore Il Presidente slos . Gigvanni Olla Aldo Ceccherini Domenico Marscalap CORTE CE IL CAN Darbeliais in Cummelforia ° 9