Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Vincenzo BALDASSARRE - Presidente -
Dott. Michele ANNUNZIATA - Consigliere -
Dott. Rafaele CORONA - Consigliere -
Dott. Antonio VELLA - Consigliere -
Dott. Giandonato NAPOLETANO - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
CC LU, elettivamente domiciliata in ROMA VIA ALBERICO II 33, presso lo studio dell'avvocato BRUNO COSSU, che la difende unitamente all'avvocato SILVIO MONTICELLI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
EF CO, elettivamente domiciliato in ROMA VIA MONTE DELLE GIOIE 1, presso lo studio dell'avvocato CAROLINA VALENSISE, che lo difende unitamente all'avvocato ALFREDO BASSI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

nonché contro
EF IA;

- intimato -

avverso la sentenza n. 1853/96 della Corte d'Appello di VENEZIA, depositata il 16/12/96;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 03/03/99 dal Consigliere Dott. Giandonato NAPOLETANO;

udito l'Avvocato COSSU, difensore del ricorrente che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito l'Avvocato VALENSISE difensore del resistente, che ha chiesto il rigetto;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Umberto APICE che ha concluso per l'accoglimento p.q.r. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
GI CO, con atto di citazione notificato in data 2 e 9 gennaio 1989, convenne AN e CO ST innanzi al Tribunale di Venezia, per sentire emettere, ai sensi dell'art. 2932 cod.civ., in luogo del contratto definitivo di compravendita non concluso, sentenza costitutiva del trasferimento a suo favore della proprietà di un immobile (casa a due piani con due garages) sito nel Comune di Venezia.
Addusse l'attrice che, nonostante essa avesse versato la caparra, pattuita con scrittura privata del 3 giugno 1988 nella misura di L.20.000.000, e depositato il residuo prezzo, ammontante a L.60.000.000, i promittenti venditori, non solo non avevano adempiuto all'obbligo di consegnarle anticipatamente il bene dalla data di conclusione del preliminare, ma si rifiutavano, ancora in violazione del contratto concluso di rilasciarle procura irrevocabile a vendere l'immobile a terzi, tale obbligo essendo stato assunto dai promittenti venditori in alternativa ed a scelta della promissoria acquirente, a quello di concludere con la stessa il contratto definitivo.
I convenuti resistettero alla domanda, opponendo, tra l'altro, che la domanda di adempimento in forma specifica non poteva essere accolta, poiché frattanto l'immobile lo avevano venduto a terzi. Pertanto, l'attrice, modificando l'originaria domanda, chiese la risoluzione del contratto per inadempimento dei convenuti, con condanna degli stessi a versare il doppio della caparra ed a risarcirle l'ulteriore danno, nella misura di L.50.000.000. L'adito Tribunale accolse parzialmente domanda, dichiarando risolto il contratto per inadempimento dei promittenti venditori e condannando costoro a versare allo CO il doppio della caparra e l'ulteriore somma di L.10.000.000 a titolo risarcitorio. Ma a seguito del gravame proposto dai soccombenti ST, la Corte d'Appello di Venezia, con sentenza resa in data 16 dicembre 1996, ha riformato la decisione impugnata, respingendo la domanda proposta dalla CO. Ha ritenuto, in primo luogo, il giudice d'appello che legittimamente i promittenti venditori si fossero rifiutati di prestare il consenso alla stipula del definitivo senza la formulazione di clausole che stabilissero, anche per il rilascio della procura a vendere, le condizioni della compravendita cui la procura era finalizzata ed, in particolare, il prezzo della vendita ed il termine di efficacia della procura, poiché senza tali clausole sarebbe stato conferito alla mandataria un potere illimitato, che avrebbe reso in qualche modo aleatorio il negozio concluso tra le parti. Comunque, il rilascio della procura, per lo più in bianco, non aveva più ragione, dal momento che, come dedotto dalla stessa appellata, OS aveva prontamente reperito il terzo acquirente, il quale si era obbligato all'acquisto con scrittura del 10 settembre 1988, per il prezzo di L.130.000.000 contro le L.80.000.000 che essa avrebbe corrisposto ai venditori;
sicché, osservava la corte del merito, riempiendo a dette condizioni la procura in bianco che i AN le avrebbero rilasciato, essa avrebbe potuto realizzare un notevole guadagno.
Ugualmente, ad avviso della corte territoriale, la CO, non aveva alcuna legittima aspettativa all'immediata consegna del bene, perché, avendo agito a fini speculativi, il bene non doveva servire a soddisfare suoi, personali bisogni.
Avverso tale decisione la CO propone ricorso per cassazione, fondato su sette motivi, cui CO ST resiste con controricorso, mentre l'altro intimato, AN FA, non ha svolto alcuna attività difensiva.
Entrambe le parti hanno depositato memoria illustrativa. MOTIVI DELLA DECISIONE
Il primo motivo ed il settimo, riguardando entrambi la statuizione relativa al diritto dei promittenti venditori a ritenere la caparra ed essendo intimamente collegati sul piano logico giuridico, possono essere esaminati congiuntamente. Col primo motivo la ricorrente censura l'impugnata sentenza per violazione degli artt. 1453 e 1218 cod. civ., adducendo che la Corte d'Appello, nello statuire che essa, non solo non aveva diritto al doppio della caparra ed all'ulteriore risarcimento, ma doveva anche sopportare la perdita definitiva della caparra versata, non ha considerato che la domanda di risoluzione del contratto può essere fondata o infondata, ma non può di certo essere equiparata ad un recesso ingiustificato e costituisce, pertanto, inadempimento contrattuale.
Col settimo mezzo la ricorrente denuncia violazione dell'art.112 cod.proc. civ., rilevando che, nonostante gli ST non avessero proposto domanda riconvenzionale al riguardo, il giudice d'appello, oltre a respingere la domanda attore, ha dichiarato che gli ST avevano diritto a ritenere la caparra.
Le censure sono fondate.
Contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte d'appello, gli ST non hanno proposto alcuna domanda riconvenzionale, tanto meno una domanda riconvenzionale volta all'affermazione del diritto a ritenere la caparra versata loro dalla CO.
Ma, se anche, come si afferma nell'impugnata sentenza, essi avessero proposto "domanda di inadempimento" - vale a dire, di risoluzione del contratto per inadempimento della CO - sarebbe stata proposta, non già una domanda volta a far dichiarare legittimo il recesso dagli ST eventualmente esercitato, col conseguente diritto, sancito dal 2^ co. dell'art. 1385 cod.civ., a ritenere la caparra, bensì una domanda di risoluzione ex art. 1453 cod.civ., per cui, ai sensi dell'ult. co. dell'art. 1385 cod. civ. il risarcimento del danno avrebbe dovuto essere regolato secondo le norme generali, in primis con l'assolvimento, da parte dei promittenti venditori che si assumevano danneggiati, dall'altrui inadempimento, dell'onere di provare il danno sofferto.
Al limite, se esse avessero assolto a tale onere probatorio, avrebbero avuto diritto a ritenere la caparra solo a garanzia del risarcimento del danno. Senonché, non solo non risulta che il danno sia stato provato, ma nell'impugnata sentenza non si precisa neppure che la ritenzione della caparra trova giustificazione nell'esigenza di garantire il risarcimento;
anzi, la motivazione di essa s'incentra sull'inadempimento della promissaria acquirente e, quindi, implicitamente qualifica il diritto a ritenere la caparra come sanzione dell'altrui inadempimento.
Col secondo motivo la ricorrente lamenta omesso esame di un punto decisivo, adducendo che la corte del merito ha omesso di considerare che l'alienazione a terzi dell'immobile da parte dei promittenti venditori costituiva definitivo inadempimento del preliminare e che, pertanto, ad essi dovevano essere imputate le relative conseguenze.
La ricorrente sottolinea che la domanda di risoluzione, in sostituzione di quella di adempimento in forma specifica, fu da lei proposta solo quando i promittenti venditori resero noto di aver venduto a terzi l'immobile.
La censura è inammissibile, perché prospetta per la prima volta in sede di legittimità una questione non proposta nei gradi di merito, nei quali la causa petendi della domanda di risoluzione per inadempimento, al pari della causa petendi addotta per la domanda di adempimento in forma specifica, era costituita dal rifiuto, che si assumeva ingiustificato, dei promittenti venditori a rilasciare la procura inevocabile a vendere senza la determinazione del prezzo e senza la fissazione del termine di efficacia della procura, nonché nell'omessa consegna anticipata del bene, non già nell'alienazione a terzi del bene stesso.
Anche il terzo motivo ed il quarto possono essere congiuntamente esaminati, perché entrambi attengono alla questione della legittimità della pretesa dei promittenti venditori di stabilire le clausole della procura a vendere.
Col terzo mezzo la ricorrente censura l'impugnata sentenza per contraddittoria ed illogica motivazione circa un punto decisivo della controversia, osservando che la Corte d'Appello, pur riconoscendo che le parti si erano obbligate a compravendere l'immobile o in modo diretto o, se del caso, in modo indiretto, mediante il sistema del mandato a vendere, ed avevano fissato sia il prezzo della vendita (L.80.000.000) sia il termine (120 gg.) entro il quale la vendita doveva essere stipulata, ha, tuttavia, in maniera contraddittoria, ritenuto che il contratto fosse indeterminato nel prezzo e nel termine perché non erano stati stabiliti il prezzo della rivendita a terzi ed il termine entro il quale la rivendita sarebbe dovuta avvenire.
Col quarto motivo la ricorrente si duole di violazione degli artt. 1470 e sgg. cod. civ. nonché di omesso esame di un punto decisivo della controversia, adducendo che l'apposizione di un termine entro il quale eseguire la rivendita avrebbe contraddetto la pattuizione del rilascio della procura, consistente nell'esigenza di sostituire la vendita vera e propria, che, pertanto, non poteva non essere priva di termine. Invero, l'apposizione del termine avrebbe potuto comportare la perdita di ogni diritto di essa ricorrente sull'immobile in caso di mancata alienazione prima della scadenza del termine.
Le censure sono fondate.
Come correttamente ha osservato la stessa Corte d'Appello, la forma alternativa di vendita prevista dalle parti (vendita diretta, mediante stipula del contratto definitivo tra gli ST e la CO o vendita indiretta, mediante conferimento alla CO di una procura irrevocabile a vendere) mirava a favore la CO, consentendole in pratica di "rivendere" il bene a terzi ed evitando, in tal modo, il doppio trasferimento, con la conseguente doppia imposizione in sede di registrazione degli atti definitivi. È, questo, del resto, un sistema largamente diffuso nella pratica, quando, come nel caso in esame, e com'è riconosciuto dal giudice d'appello il preliminare di vendita sia stato concluso dal promissario acquirente con finalità speculative.
Questa Suprema Corte ha più volte riconosciuto la legittimità del rilascio al promissario acquirente della procura irrevocabile a vendere, qualificandolo come atto idoneo a conseguire indirettamente l'effetto di assicurare al promissario acquirente la piena e definitiva disponibilità del bene, e, quindi, come atto equiparabile nella sostanza all'atto di trasferimento del diritto di proprietà (cfr., tra le tante, Cass. 7 aprile 1997, n. 2697; Cass. 29 marzo 1991, n. 3434). In tal caso l'irrevocabilità della procura. nella specie in esame peraltro espressamente voluta dalle parti, deriva dal fatto che si tratta di un mandato in rem propriam (art. 1723, co. 2^, cod. civ.), poiché la procura, mirando al conseguimento dell'evidenziato risultato pratico, deve ritenersi rilasciata nell'esclusivo interesse delle parti.
Ciò premesso, chiaramente contraddittoria e violatrice della legge si rivela la pronuncia impugnata quando ritiene implicitamente nulla la procura irrevocabile a vendere, ove fosse stata rilasciata, come richiedeva la CO, senza la determinazione del prezzo di vendita e senza la fissazione di un termine di efficacia per la procura stessa, poiché tale conclusione muove dall'erronea presupposizione che, nel caso, in concreto verificatosi, di opzione della CO per la forma di vendita indiretta a mezzo della procura, le clausole del preliminare con le quali le parti avevano stabilito il prezzo della vendita e fissato il termine per la stipula del contratto definitivo - clausole, delle quali pur si dà atto in sentenza - dovessero ritenersi tamquam non essent.
Quelle clausole, invece, ben avrebbero potuto essere ritenute efficaci ed operative per entrambe le forme di vendita ipotizzate, essendo dirette a regolare i rapporti tra promittenti venditori e promissaria acquirente, mentre quelli tra la promissaria acquirente ed i terzi eventualmente interessati ad acquistare lo stesso bene sarebbero stati regolati dalla diretta negoziazione di tali parti, libera da predeterminazioni scaturenti dal rapporto sorto per effetto della prima vendita.
Nè ha considerato la Corte Territoriale se, in caso contrario, le clausole pretese dai promittenti venditori avrebbero limitato la libertà della CO di "rivendere" a terzi il bene al prezzo e nel tempo da lui ritenuti più convenienti.
Va, peraltro, osservato, quanto al prezzo, che l'indicazione di esso nella procura a vendere non è richiesto neppure nel caso di procura resa nell'esclusivo interesse del mandante, la sua determinazione essendo rimessa all'attività negoziale del rappresentante, salvo il caso di contratto concluso dal rappresentante con se stesso (art. 1395 cod.civ.) e, quando al termine, che l'apposizione di esso contraddice il carattere irrevocabile della procura, cui i promittenti venditori si erano obbligati. Nè, contrariamente a quel che potrebbe apparire, quest'ultima conclusione trova ostacolo nel rilievo che le parti avevano comunque fissato un termine per la stipula, essendo evidente che tale termine, in caso di opposizione per la forma della vendita indiretta, avrebbe dovuto limitare nel tempo la richiesta ed il rilascio della procura. non già la sua efficacia, atteso il già evidenziato effetto traslativo del rilascio della procura, che la equiparava alla stipula del contratto definitivo di vendita tra le parti.
L'accoglimento delle due esaminate censure determina l'assorbimento della censura formulata col quinto mezzo, col quale si denuncia violazione degli artt. 1173 e 1218 cod.civ., rilevandosi che erroneamente il giudice d'appello ha ritenuto inadempiente la ricorrente per aver rifiutato di accertare il rilascio della procura alle condizioni richieste dall'altra parte, poiché la mancata accettazione di una proposta non può costituire inadempimento. È, invero, evidente che la ritenuta illegittimità della richiesta dei promittenti venditori di predeterminare l'efficacia nel tempo della procura ed il prezzo di "rivendita" dell'immobile eliminava la possibilità di ritenere inadempiente la promissaria acquirente per aver rifiutato di sottostare a quella richiesta. Col sesto motivo si lamenta violazione dell'art. 1372 cod. civ., illogica e, comunque. insufficiente motivazione circa un punto decisivo della controversia nonché omessa motivazione circa altro punto decisivo, adducendosi che la consegna immediata del bene costituiva oggetto, non solo di un'aspettativa per la ricorrente, come ritenuto dalla corte del merito, bensi anche di un vero e proprio diritto soggettivo della stessa, poiché il contratto prevedeva che la consegna dovesse avvenire il giorno stesso della sua conclusione.
Peraltro, si rimarca dalla ricorrente, è sfuggito al giudice d'appello il rilievo che ben diverso è il valore di un immobile e, quindi, il suo prezzo di vendita, a seconda che esso sia libero e nella materiale disponibilità del venditore ovvero ancora occupato da terzi.
La censura è fondata.
Non v'è dubbio, in primo luogo, dell'inesattezza del termine "aspettativa" adoperato dalla Corte d'Appello per qualificare la posizione giuridica soggettiva derivante alla promissaria acquirente dalla clausola contrattuale che obbligava i promittenti venditori a consegnarle immediatamente il bene oggetto della promessa di vendita, trattandosi, con tutta evidenza, di un diritto soggettivo pieno ed attuale.
Se poi, come sembrerebbe dalla complessiva motivazione data sul punto, la corte territoriale avesse inteso affermare che la CO non aveva interesse all'esercizio di quel diritto, avendo deciso di "rivendere" a terzi il bene, la motivazione sarebbe chiaramente insufficiente, essendo stato omesso di considerare che la disponibilità materiale dell'immobile può incidere sull'entità del prezzo di vendita. Senza tacere che, poiché l'obbligazione di consegna anticipata del bene valeva per entrambe le ipotesi di vendita - quella diretta e quella indiretta - e, peraltro, doveva essere adempiuta immediatamente, decorrendo dalla stessa data del preliminare gli utili e le perdite per la CO, essa assumeva una rilevanza autonoma, indifferente rispetto alle modalità alternative di attuazione della vendita.
Conclusivamente, in relazione ai motivi accolti l'impugnata sentenza va cassata, con rinvio, anche per il regolamento delle spese del giudizio di legittimità, ad altra sezione della Corte d'Appello di Venezia, che giudicherà sulla base dei principi di diritto dianzi enunciati nonché dei rilievi relativi alla motivazione.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il secondo motivo ed accoglie gli altri;
per l'effetto, cassa, in relazione ai motivi accolti, l'impugnata sentenza e rinvia, anche per le spese, ad altra sezione della Corte d'Appello di Venezia.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della 2^ Sezione Civile, il 3 marzo 1999. Depositato in Cancelleria il 15 settembre 1999