Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PELLEGRINO SENOFONTE - Presidente -
Dott. VINCENZO FERRO - Consigliere -
Dott. MARIA GABRIELLA LUCCIOLI - rel. Consigliere -
Dott. FRANCESCO FELICETTI - Consigliere -
Dott. MASSIMO BONOMO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
COOPERATIVA DOMITIA a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE BRUNO BUOZZI 53, presso l'avvocato ZACCHEO MASSIMO, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato ROCCHÉ VINCENZO, giusta procura in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
ASSOCIAZIONE TEMPORANEA DI IMPRESE GE LU Sas & LA Geom. NUNZIO";
- intimata -
avverso la sentenza n. 79/99 della Corte d'Appello di CALTANISSETTA, depositata il 19/04/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 09/11/2000 dal Consigliere Dott. Maria Gabriella LUCCIOLI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Dario CAFIERO che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La società cooperativa a r.l. IT , con sede in Gela, proponeva impugnazione dinanzi alla Corte di Appello di Caltanissetta avverso il lodo arbitrale emesso il 2 marzo 1995, depositato il 4 marzo 1995, nella controversia insorta con l'associazione temporanea di imprese LU GE ON s.a.s. e LA geom. Nunzio", quale appaltatrice dei lavori per la costruzione di alcuni alloggi sociali, con il quale essa cooperativa era stata condannata al pagamento delle somme di L. 47.922.000 a titolo di residuo credito alla data del 5 agosto 1993, con gli interessi bancari, e di L. 68.707.791 a titolo di interessi maturati dalla data in cui si sarebbero dovuti effettuare i pagamenti dei S.A.L. all'effettivo soddisfo, deducendo la nullità del lodo per vizi nella nomina degli arbitri. Costituitosi il contraddittorio, con sentenza del 3 febbraio - 19 aprile 1999 la Corte di Appello dichiarava la nullità del lodo, osservando in motivazione che mentre l'associazione di imprese aveva regolarmente nominato il proprio arbitro, quello di elezione della cooperativa era stato designato non già dalla cooperativa stessa, ma dai suoi legali, i quali non avevano ricevuto alcun mandato Mi tal senso, e che i due arbitri così nominati avevano a loro volta illegittimamente nominato il terzo, con funzioni di presidente, mentre secondo la clausola compromissoria il terzo arbitro avrebbe dovuto essere designato dalle parti, o in difetto di accordo dal presidente della Corte di Appello di Caltanissetta. Nè poteva ritenersi che dette nomine fossero state ratificate da parte della cooperativa, non ravvisandosi una volontà di ratifica ne' nell'istanza in data 30 giugno 1994 di proroga dei termini presentata al collegio arbitrale al solo fine di potersi costituire e difendere con altri legali, ne nell'atto di messa in mora notificato il 21 luglio 1994, trattandosi di atto stragiudiziale diretto alla controparte ed al direttore dei lavori, pur se notificato ai tre arbitri singolarmente, rivolto unicamente ad ottenere l'eliminazione dei vizi denunciati e la corresponsione di un equo indennizzo e sottoscritto da soggetto privo di potere di rappresentanza. Ritenuta pertanto la nullità del lodo ai sensi dell'art. 829 comma 1 n. 2 c.p.c. e rilevato che non poteva decidersi nel merito,
occorrendo procedere a nuova istruzione, la medesima Corte disponeva la rimessione della causa sul ruolo per il prosieguo. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione la società cooperativa IT a r.l. deducendo due motivi. Non vi è controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo di ricorso, denunciando violazione degli artt. 829 e 830 c.p.c. e difetto assoluto di motivazione, si deduce l'errore della Corte di Appello perché, nonostante la dichiarazione di radicale nullità del lodo in quanto emesso da un collegio privo di qualsiasi potere decisionale, per essere stati nominati due degli arbitri da soggetti non legittimati, ha disposto, emettendo una sentenza parziale, la prosecuzione del giudizio per la decisione del merito, in evidente violazione del principio secondo il quale la dichiarazione di nullità del lodo per difetto di "potestas iudicandi" non deve essere seguita dal giudizio rescissorio. Con il secondo motivo, denunciando violazione dell'art. 829 comma 1 n. 2 c.p.c. ed omissione di motivazione, si deduce che la Corte
territoriale ha errato nel ritenere che il difetto assoluto di investitura del collegio arbitrale rientri in tale previsione normativa, la quale riguarda violazioni di semplici forme e modalità di nomina, e che comunque la ricorrenza della relativa fattispecie di nullità comporti sempre come indefettibile conseguenza il giudizio rescissorio dinanzi al giudice dell'impugnazione, e si rileva che detto erroneo convincimento non è supportato da alcuna motivazione. I due motivi vanno esaminati congiuntamente, per la loro logica connessione. Essi sono fondati.
Come risulta dall'esposizione in fatto che precede, la Corte di Appello ha ravvisato la nullità del lodo per essere stato emesso da un collegio arbitrale composto in modo non conforme alle previsioni della clausola compromissoria e dell'art. 810 c.p.c., essendo stato uno degli arbitri nominato non dalla società cooperativa IT a r.l., ma dal suo legale privo del relativo potere, ed essendo stato il terzo arbitro designato dai due già nominati, anziché dalle parti o, in difetto di accordo, dal presidente della Corte di Appello di Caltanissetta.
L'assenza di una designazione della parte contraente nel primo caso e di una investitura ad opera dei soggetti deputati alla nomina del terzo arbitro nel secondo rende evidente che quel collegio arbitrale ha operato in assoluta carenza di potere, emettendo una pronuncia in nessun modo riferibile alle parti, per non essersi instaurato tra queste e gli arbitri alcun rapporto idoneo a fondare la vincolatività del lodo nei loro confronti.
Come correttamente rileva la ricorrente, il vizio in discorso non configura una ipotesi di nullità riconducibile all'art. 829 comma 1 n. 2 c.p.c., che ha riguardo ai vizi attinenti alle forme e modalità
prescritte per la nomina degli arbitri (v. sul punto Cass. 1995 n. 11748; 1973 n. 2630, in motiv.), ma in quanto trae origine dalla sostituzione dei soggetti tenuti alla nomina da parte di altri soggetti non legittimati ne' dalle parti ne' dalla legge e quindi si risolve in una pronuncia resa da arbitri privi del potere di decidere investe la stessa esistenza ed idoneità del lodo a produrre effetti giuridici.
Costituisce peraltro giurisprudenza consolidata di questa Suprema Corte - maturata soprattutto con riferimento all'ipotesi di inesistenza del titolo di investitura arbitrale - che nel giudizio di impugnazione per nullità la competenza a conoscere del merito, dopo l'esaurimento della fase rescindente, presuppone un lodo emesso da arbitri effettivamente investiti di "potestas iudicandi", con la conseguenza che ove detto presupposto manchi il lodo deve considerarsi privo di qualsiasi efficacia ed alla dichiarazione di nullità di siffatta pronuncia non può far seguito la fase rescissoria (Cass. 1993 n. 1407; 1990 n. 7597; 1983 n. 66; 1975 n. 3354). Se infatti ordinariamente l'impugnazione del lodo pone al giudice il potere - dovere di decidere nello stesso grado della nullità (giudizio rescindente) e della domanda (giudizio rescissorio), ove il lodo promani da arbitri privi del potere di giudicare il compito del giudice dell'impugnazione non è quello di rinnovare più correttamente il giudizio arbitrale, ma di eliminare dalla realtà giuridica la decisione emessa da un collegio non investito del potere di risolvere la controversia, restando la competenza a decidere nel merito determinata dalle regole generali del codice di rito. È peraltro evidente che una decisione nel merito della Corte di Appello costituirebbe violazione del principio del doppio grado di giurisdizione senza che ne ricorrano i presupposti di legge.
In applicazione di tali principi la sentenza impugnata deve essere cassata senza rinvio - ricorrendo un'ipotesi in cui il processo non poteva essere proseguito, ai sensi dell'art. 382 ult. comma c.p.c. - nella parte in cui, pronunciando in via non definitiva, ha disposto la prosecuzione del giudizio per la fase rescissoria. Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese dell'intero giudizio.

P. Q. M.

LA CORTE DI CASSAZIONE Accoglie il ricorso;
cassa senza rinvio la sentenza impugnata nella parte in cui, non definitivamente pronunciando, ha disposto la prosecuzione del giudizio per la fase rescissoria. Compensa le spese dell'intero giudizio.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della I sezione civile, il 9 novembre 2000. Depositato in Cancelleria il 7 febbraio 2001