8 02 1/ 1 6 21 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SESTA SEZIONE PENALE UDIENZA PUBBLICA DEL 11/11/2015 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: SENTENZA - Presidente - N. 1480 NICOLA MILO Dott. - Consigliere - DOMENICO CARCANO Dott. REGISTRO GENERALE N. 51049/2014 - Consigliere - Dott. GIORGIO FIDELBO Dott. ANGELO CAPOZZI - Consigliere - Dott. BENEDETTO PATERNO' RADDUSA - Rel. Consigliere - ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: LO CO N. IL 29/10/1986 LO GE N. IL 22/04/1953 avverso la sentenza n. 3983/2010 CORTE APPELLO di MILANO, del 07/05/2014 visti gli atti, la sentenza e il ricorso udita in PUBBLICA UDIENZA del 11/11/2015 la relazione fatta dal Consigliere Dott. BENEDETTO PATERNO' RADDUSA Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Pinelli che ha concluso per в монии пьітай ал in mbordue aunda mast mongo ○ unis рет режим seare Udito, per la parte civile, l'Avv Udit i difensor Avv. Smarando ON per Marcs du & uporte as moth o mu neborde acendem to per pescums;
: RITENUTO IN FATTO 1. Tratti a giudizio innanzi al Tribunale di Milano, ON AR e ON AR, sono stati ritenuti responsabili e condannati alla pena di giustizia, perché ritenuti colpevoli dei reati, agli stessi ascritti, in termini di tentativo di turbata liberta degli incanti e falso ex art. 483 cod.pen., quest'ultimo aggravato dal nesso teleologico con primo delitto.

2. Tanto perché, nella loro qualità di legale rappresentante della Cogem SR il AR ON e di accomandatario della G. ON e figli il ON AR, nel partecipare ad una gara indetta dal Comune di Milano, avevano omesso di dichiarare il collegamento sostanziale e il comune centro decisionale che colorava le rispettive offerte, dichiarando il falso nella dichiarazione sostitutiva all'uopo predisposta a corredo della domanda e in coerenza ponendo dunque una tipica condotta collusiva destinata a turbare l'incanto.

3. Alla condanna penale ha fatto seguito il risarcimento del danno in favore della costituita parte civile.

4. Interposto appello, la Corte distrettuale ha confermato la sentenza di primo grado avuto riguardo a tutte le relative statuizioni.

5. Impugnano i due imputati, tramite i rispettivi difensori.

5.1. ON AR contesta il meccanismo di notifica dell'avviso di fissazione del giudizio di appello. Adduce, ancora, difetto di motivazione sia per non aver risposto i giudici di primo e secondo grado alle osservazioni formulate dalla difesa con la memoria depositata in atti;
sia perché la Corte distrettuale, tra le ipotesi alternative a disposizione, ha scelto apoditticamente quelle caratterizzate da una interpretazione dei fatti sfavorevole agli imputati.

5.2 Nel ricorso presentato nell'interesse di ON AR si lamenta violazione dell'art. 353 cod.pen. ; vizio di motivazione avuto riguardo alla valutazione degli elementi probatori acquisiti nel giudizio;
erronea applicazione degli artt. 49 e 56 cod.pen. 'La Corte nulla motiva in ordine alla finalizzazione della condotta ad ottenere tramite il mezzo fraudolento accertato, il risultato dello sfalsamento della gara . E manca di un adeguato approfondimento in ordine alla effettiva sussistenza del ritenuto collegamento sostanziale tra le due società offerenti, comunque indifferente, come evidenziato dalla sentenza SI SR della Corte di Giustizia della Comunità Europea del 19 maggio 2009 laddove tanto non influisca sulla gara, potendo le società collegate comunque rimanere autonome nella gestione delle rispettive politiche commerciali. Occorre, piuttosto, non solo la prova concreta della commistione tra i vari enti ma anche quella della alterazione delle offerte in conseguenza del collegamento. Accertamento nel caso mancante . Manca anche ogni accertamento in punto alla idoneità dell'azione, che deve essere assoluta e valutata ex ante. Occorreva in particolare guardare alle possibili indicazioni offerte dal numero di partecipanti per accertare la concreta possibilità di aggiudicazione della gara.

6. La parte civile Comune di Milano ha chiesto dichiararsi innammissibile il ricorso perchè in fatto o comunque manifestamente infondato. In ogni caso ha chiesto la conferma della decisione impugnata avuto riguardo alle relative statuizioni civili. Considerato in diritto 1. I ricorsi sono inammissibili per ragioni diverse.

2. Quello predisposto nell'interesse del ON AR è assolutamente generico, quanto alla indicazione dei contenuti concreti sottesi alle doglianze esposte. Ciò, in primo luogo, con riferimento alla questione pregiudiziale in rito, meramente enunciata senza alcuna precisazione del contenuto del vizio inficiante, così da impedire alla Corte ogni approfondimento sul tema. Ed il discorso non muta sugli altri profili di doglianza. Manca una minima indicazione delle ragioni di doglianza non esaminate nel corso del giudizio di appello. E del resto il ricorso manca di qualsivoglia minimo : confronto effettivo con il tenore della argomentazioni spese dai giudici del merito, così da tradire, in termini di definitiva aspecificità, l'inammissibilità della impugnazione.

3. Il ricorso proposto nell'interesse di ON AR è manifestamente infondato. Pur muovendo da considerazioni in diritto corrette, risulta smentito dal tenore della motivazione spesa dalla Corte distrettuale nel fondare il giudizio di responsabilità, resa in piena coerenza con i principi dettati da questa Corte avuto riguardo alla ipotesi di reato ex art. 353 cod.pen.

3.1. Giova da subito precisare che il gravame si dirige esclusivamente in direzione della contestazione mossa ex art. 353 cod.pen., contestata e ritenuta nella forma tentata Il falso ex art. 483 cod.pen. è, per contro, rimasto estraneo all'impugnazione.

3.2 Guardando, dunque, alla tentata turbativa d'asta, può concordarsi con l'affermazione in forza alla quale, in linea con quanto oggi previsto dall'art. 38 del codice degli appalti ( così come modificato dal DL 135/09 in esito alla sentenza della Corte di Giustizia CE del 19 maggio 2009, resa nella causa C- 538/07), con il quale si esclude l'automatica espunzione degli offerenti in presenza di un collegamento tra imprese che non trovi ragion d'essere nella presenza di un unico centro decisionale, il riscontro relativo ad un collegamento sostanziale tra le imprese offerenti non costituisce immediata e necessaria dimostrazione della presenza delle condotte fraudolente o di collusione utili a tipizzare il reato in contestazione. Ciò che occorre comprovare, piuttosto, è che le due offerte distintamente articolate da soggetti collegati se non formalmente anche solo sostanzialmente, provengano, in concreto, da un medesimo centro decisionale, fonte unitaria di offerte, se non previamente concordate, quantomeno coordinate (cfr in tal senso Sez. 6, n. 28517 del 01/04/2014 - dep. 02/07/2014, Vessa e altro, Rv. 259824Cass., Sez. 6^, 23.3.2011 n. 16333, pubblico ministero C/Cardinale e altri). Del resto, il collegamento di fatto tra due offerenti non automaticamente si pone in contrasto con le regole della indipendenza e segretezza che, chiamate necessariamente a sovraintendere la presentazione delle offerte di partecipazione alla gara pubblica, assicurano il corretto svolgimento di quelle dinamiche del libero confronto attraverso cui si perviene alla selezione del miglior contraente. Quando, per contro, le imprese partecipanti tra loro collegate sostanzialmente risultino costituite o prendano parte alla gara solo per rassegnare fittiziamente una pluralità di partecipanti così da sfalsare la media base finalizzata alla aggiudicazione o, ancora, sulla base di accordi interni, concordino concretamente il tenore delle rispettive offerte, così da determinare immediati effetti distorsivi rispetto alla finalità primaria della gara, arrecando pregiudizio alla libertà di concorrenza ed al principio della par condicio, vengono a concretarsi i mezzi fraudolenti e la collusione, condotte tipiche sanzionate ex art. 353 cod.pen.

3.3. Se, dunque, il collegamento anche sostanziale tra imprese partecipanti rappresenta una condizione propizia per favorire accordi clandestini diretti a battere la concorrenza e, quindi, può ben alimentare il sospetto che le società concorrenti, profittando di tale condizione favorevole, possano concordare le rispettive offerte, consumando il reato previsto dall'art. 353 c.p., mediante la forma tipica della frode o della collusione, per altro verso l'accertamento penale non può e non deve fermarsi esclusivamente all'interno di tali confini esteriori. Occorre, piuttosto, verificare in concreto che al collegamento sostanziale abbia altresi coinciso una comune formazione delle offerte destinata, in quanto tale, ad influenzare l'andamento della gara.

3.4. Una volta, infine, che risulti adeguatamente disvelata la presenza di un unico centro decisionale, la condotta riscontrata dà luogo al reato in contestazione prescindendo dalla possibilità delle offerte di influenzare effettivamente l'esito finale della gara: l'assenza di autonomia e segretezza nella predisposizione delle offerte inficia, infatti, le normali condizioni di svolgimento dell'incanto incidendo sulla regola primaria che lo governa, quella della libera concorrenza tra i partecipanti, strumento primario di selezione del contraente migliore.

3.5. Riportando il tutto al tentativo, occorre al fine che venga a concretarsi una delle condotte tipiche ( nel caso la collusione dovuta all'unico centro decisionale di provenienza delle due offerte), senza che l'evento tipico ( nel caso la turbativa nei termini rappresentati) si sia realizzato per fatti indipendenti dalla volontà dell'imputato ( qui l'esclusione della gara, la cui partecipazione costituisce snodo indefettibile della consumazione del reato in contestazione).

3.6. Accertata in questi termini la effettiva sussistenza di un unico centro decisionale, la stessa assume i contorni propri della quaestio facti, incensurabile in sede di legittimità ove la sentenza sia sorretta da congrua motivazione. -E nella specie tanto risulta effettuato dai giudici del merito senza vizi logici e giuridici- attraverso la puntuale indicazione di diversi indici fattuali, sintomi logici evidenti della collusione che ebbe a guidare la formazione delle offerte provenienti dalle due imprese amministrate dagli odierni imputati, in termini certamente coerenti, ad integrare l'ipotesi di reato, nel caso contestata e ritenuta nella forma tentata.

3.6.1. Assumono rilievo, per quanto sopra evidenziato, in primo luogo, seppur non decisivi, per quanto già rassegnato, i momenti di collegamento sostanziale, peraltro non specificatamente contraddetti in ricorso, disvelati, oltre che dai rapporti di parentela correnti tra soci e amministratori dei due enti ( *( analiticamente descritti a pagina 2 della sentenza di primo grado), soprattutto, per quel che ritiene utile sottolineare questa Corte, dall'intrecciarsi di competenze tecniche specifiche, decisive nell'ottica dell'attività di impresa: ci si riferisce al fatto, rimarcato in sentenza, che IG ON, padre dell'imputato ON AR, legale rappresentante della Cogem sri e marito della socia accomandante della sas, RN PA - all'epoca della offerta era, oltre che socio di maggioranza, anche il responsabile tecnico della Cogem, dopo aver rivestito in precedenza il ruolo di socio accomandante e responsabile tecnico della sas, rappresentata, all'epoca del fatti, dal fratello ON AR.

3.6.2. Piuttosto, sono decisivi gli indici fattuali, che, alla luce del collegamento sostanziale già rimarcato, tendono a denunziare l'effettiva insussistenza della necessaria autonomia tra le due imprese offerenti, segnalando una unitarietà di riferimento quanto alla partecipazione alla gara in termini rilevano non solo la identità di oggetto sociale e lo stesso luogo di allocazione della sede delle due imprese per un certo numero di anni, quanto soprattutto l'elemento fattuale in I forza al quale la sas era all'epoca della offerta aveva di fatto abbandonato il settore edilizio, destinando allo stesso una quita residuale e minima di dipendenti ☑ così da rendere fortemente dubbia l'effettiva serietà negoziale della proposta contrattuale sottesa all'offerta (si vedano le dichiarazioni dell'imputato AR ON riportate espressamente dal GUP nella sentenza di primo grado).

3.6.3. In questa cornice, chiudono adeguatamente il quadro probatorio i riferimenti alle modalità di formazione delle due offerte partecipative, contestualmente redatte da un unico soggetto e secondo linee di formazione assolutamente identiche ( si veda la pagina 2 della sentenza di primo grado richiamata alla nota nr 2 della sentenza di appello) : segno definitivo quantomeno di una permeabilità informativa del tenore delle due proposte, destinata concretamente ad incrinare i caratteri di indipendenza e segretezza della offerta a conferma della comprovata sussistenza degli estremi tipici del reato contestato.

3.7. Da qui la manifesta infondatezza dei motivi di ricorso del ON AR.

4. Alla declaratoria di inammissibilità dei ricorsi segue la condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese processuali nonché a quello di una somma, liquidata come da dispositivo in termini di equità, in favore della cassa delle ammende.

PQM

Dichiara inammissibili i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali nonché ciascuno a quello della somma di 1000 euro, in favore della cassa delle ammende. Così deciso il 11 novembre 2015 Il Presidenté Il Consigliere estensore Benedetto Paternò Raddusa Nicola Milo B at a DEPOSITATO IN CANCELLERIA IL 26 FEB 2016 IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO Piera Esposito T O N