Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MARINO DONATO SANTOJANNI - Presidente -
Dott. ALBERTO SPANÒ - Consigliere -
Dott. GUIDO VIDIRI - rel. Consigliere -
Dott. GUGLIELMO SIMONESCHI - Consigliere -
Dott. BRUNO BALLETTI - Consigliere -
pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
AZIENDA SICILIANA TRASPORTI (A.S.T.), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA FRANCESCO DE VICO 4, presso lo studio dell'avvocato GALANTE GIULIANA, rappresentata e difesa dall'avvocato TROTTA PIETRO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
LA GI, elettivamente domiciliato in ROMA VIA G. SACCONI 2, presso lo studio dell'Avvocato RODILOSSO FLAVIO, rappresentato e difeso dagli avvocati PATERNITI LA VIA PIETRO e GULLOTTA FRANCESCO, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 2496/98 del, Tribunale di CATANIA, depositata il 20/07/98 R.G.N. 2612/97;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 08/11/00 dal Consigliere Dott. Guido VIDIRI;

udito l'Avvocato TROTTA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Alberto CINQUE che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. SVOLGIMENTO DEL GIUDIZIO
Con ricorso depositato in data 10 maggio 1995 dinanzi al Pretore di Catania, GI RI esponeva che era dipendente dell'Azienda Siciliana Trasporti ed in atto prestava servizio presso l'Agenzia di Catania. La sorella OS RI, residente a [...]ed affetta da grave forma di tetralgia spastica con oligofrenia grave di origine cerebropatica perinatale (con invalidità al 100% e diritto all'accompagnamento), era stata da sempre accudita dai genitori, signori LE RI e RM Pacuvio, entrambi malati e di età avanzata. RI OS, pur - capace giuridicamente, era bisognosa di una totale e completa tutela di fatto e da diverso tempo viveva nel domicilio palermitano di esso ricorrente, che aveva più volte richiesto - e da ultimo - con nota del 10 dicembre 1992 - l'applicazione dell'art. 33 della legge 5 febbraio 1992 n. 104 e, conseguentemente, il trasferimento presso l'agenzia di Palermo. Il Pretore, dopo una fase cautelare in cui veniva rigettata la richiesta di provvedimenti ex art. 700 c.p.c., e dopo la costituzione del contraddittorio e l'espletamento della prova per testi, con sentenza del 18 giugno 1996 dichiarava il diritto del ricorrente ad essere trasferito dall'azienda convenuta presso l'Agenzia di Palermo. Avverso tale sentenza proponeva gravame l'Azienda Siciliana Trasporti (A.S.T.) ed il Tribunale di Catania con sentenza del 20 luglio 1998 rigettava l'appello e condannava la convenuta al pagamento delle spese del grado. Osservava il Tribunale per la parte che ancora interessa in questa sede che nell'anno 1994, prima cioè dell'inizio dell'azione giudiziaria, il RI GI aveva trasferito la propria residenza anagrafica in Palermo inserendo nel proprio nucleo familiare anagrafico la sorella handicappata, per cui - contrariamente all'assunto della suddetta Azienda che aveva ritenuto del tutto fittizio il trasferimento anagrafico - doveva invece, alla stregua degli artt. 44 c.c. e 31 disp. - att. c.c., desumersi la coincidenza tra residenza anagrafica e quella effettiva. Tale presunzione non era stata vinta da alcuna prova contraria, che non era stata fornita dall'Azienda. Del resto era del tutto plausibile che il RI, per l'avanzare dell'età, fosse stata costretta a trasferire la propria residenza, anche effettiva, nella casa di Palermo onde potere personalmente accudire la sorella, soddisfacendo una esigenza dapprima non prospettatasi con identica urgenza. Precisava ancora il Tribunale che nel caso di specie non poteva addurre l'Azienda - richiamandosi al disposto del citato art. 33 della legge n. 104 del 1992 - una "impossibilità materiale" del trasferimento, in quanto di detta impossibilità non vi era alcuna prova ma anzi, dalla comparazione degli organici, la filiale di Catania risultava più ricca di personale rispetto a quella di Palermo, tanto che in questa ultima sede era maggiore la necessità di svolgere straordinario, sicché il trasferimento di un conducente da Catania a Palermo non valeva in alcun modo a peggiorare la comunque critica situazione di organico della Azienda stessa, sicché quest'ultima immotivatamente si era opposta al diritto del RI di essere trasferito per potere così assistere la sorella malata. Avverso tale sentenza l'Azienda Siciliana Trasporti propone ricorso per cassazione, affidato ad un duplice motivo.
Resiste con controricorso GI RI.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione dell'art. 33, comma 5, della legge 5 febbraio 1992 n. 104, nonché violazione e falsa applicazione dell'art. 44 c.c. e dell'art. 31 disp. att. cod. civ.. In particolare la ricorrente Azienda lamenta che il Tribunale non ha tenuto conto che l'art. 33 della legge n. 104 del 1992 riconosce solo al lavoratore, che assiste con continuità un familiare, di scegliere ove possibile la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e solo all'atto della sua assunzione, e di non essere trasferito senza il suo consenso. Ricorda ancora la ricorrente che il giudice delle leggi, con sentenza del 29 luglio 1996 n. 325, ha dichiarato non fondata la questione di costituzionalità, sollevata proprio sul presupposto che la norma in esame esclude il caso dei dipendenti pubblici e privati, che nel corso del rapporto di lavoro intendono ottenere il trasferimento per instaurare una assistenza continuativa. Il Tribunale di Catania aveva, quindi, del tutto violato il disposto dell'art. 33 della legge n. 104 del 1992, ignorando quanto già statuito dalla Corte
Costituzionale e dai giudici amministrativi (Cons. Stato, Sez. IV, 21 aprile 1997), e prendendo a presupposto della propria decisione un inesistente diritto al trasferimento ove nel corso del rapporto di lavoro sopravvenga la volontà del lavoratore di ottenere l'assegnazione di una nuova sede per instaurare l'assistenza del familiare portatore di handicap grave o dare continuità a tale assistenza.
Per di più il Tribunale aveva errato anche nel non escludere la sussistenza di una convivenza di fatto del RI con la sorella, residente in [...], dal momento che lo stesso RI lavorava a Catania per sei giorni la settimana e che, in tale situazione, non poteva assumere alcun valore il riferimento effettuato dai giudici d'appello al disposto dell'art. 44 c.c.. Ed ancora qualsiasi richiamo a presunte deficienze di organico non potevano essere prese in considerazione atteso il potere discrezionale dell'imprenditore nell'organizzazione - della sua azienda. Nè poteva tralasciarsi di considerate che la sorella del lavoratore a partire dal 1994 conviveva con la cognata (libera da impegni di lavoro), che essendo un affine di primo grado rientra, ai sensi del comma 5 dell'art. 33, fra i soggetti idonei a prestare la necessaria assistenza.
Il motivo di ricorso è fondato e, pertanto, merita accoglimento. L'art. 33, comma 5, della legge 5 febbraio 1992 n. 104, detta testualmente: "il genitore o familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente o affine entro il terzo grado handicappato, con lui convivente, ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede".
Tale disposizione fa parte di una normativa, quella della legge quadro per l'assistenza, l'integrazione sociale ed i diritti delle persone handicappate, il cui complessivo disegno è fondato sull'esigenza di perseguire un evidente interesse nazionale, stringente ed infrazionabile, quale è quello di garantire in tutto il territorio nazionale un livello uniforme di realizzazione di diritti costituzionalmente fondamentali dei soggetti portatori di handicaps (cfr. in tali sensi Corte Cost. 29 ottobre 1992 n. 406). Si è venuta così a realizzare una tutela del portatore di handicap destinata ad incidere in settori diversi, prevedendosi interventi di tipo sanitario ed assistenziale, forme concrete di integrazione scolastica e di inserimento nel campo della formazione professionale e nell'ambiente di lavoro, e contemplandosi altresì l'eliminazione di tutti quegli ostacoli quali, ad esempio, le barriere architettoniche) che limitano il regolare dispiegarsi della vita di relazione per ledere - attraverso un non completa possibilità di esercizio di diritti costituzionalmente garantiti - la sua "persona". In tale contesto normativo non poteva non attribuirsi il dovuto rilievo anche all'istituto familiare perché non vi è forse settore in cui la dedizione alla famiglia risulti maggiormente utile di quanto lo sia per l'assistenza ed il sostegno degli handicappati. Ed appunto in un ottica di piena soddisfazione delle indicate esigenze va letto l'art. 33 della legge n. 104 del 1992, e - per quanto attiene alla presente decisione - il quinto comma di detto articolo, che tende al "mantenimento" della convivenza tra il genitore e il lavoratore familiare - con rapporto di lavoro pubblico è privato - ed un suo parente o affine entro il terzo grado handicappato, assistito con continuità. Il lavoratore infatti ha diritto a scegliere la sede di lavoro più - vicina al proprio domicilio ed inoltre non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.
Tale diritto che trova la sua ratio nell'esigenza di evitare l'interruzione dell'effettiva ed attuale convivenza, che potrebbe avere negative ricadute sullo stato fisico e psichico dell'handicappato, non risulta però illimitato. Ed invero, come è dimostrato dall'inciso "ove possibile", di cui al citato quinto comma dell'art. 33, il diritto alla effettiva tutela dell'handicappato, al cui perseguimento devono partecipare anche lo Stato, gli enti locali e le Ragioni, nel quadro dei principi posti dalla legge - e secondo le modalità ed i limiti necessari ad assicurare l'effettiva soddisfazione dell'interesse comune - non può essere fatto valere, alla stregua del generale principio del bilanciamento degli interessi, allorquando l'esercizio del diritto stesso venga a ledere in misura consistente le esigenze economiche ed organizzative del datore di lavoro perché tutto ciò - segnatamente per quanto attiene ai rapporti di pubblico impiego può tradursi in un danno per la collettività.
Sotto altro versante la chiara lettera del comma quinto dell'articolo 33 messo anche in relazione con i restanti commi dello stesso articolo - dimostra chiaramente che il diritto del genitore e del familiare lavoratore dell'handicappato non può farsi valere nei casi in cui la convivenza viene interrotta con l'assegnazione della sede lavorativa, ed il genitore o il familiare tendono, successivamente, a ripristinarla attraverso il trasferimento in una sede vicina al domicilio dell'handicappato.
A tale riguardo va ricordato che il giudice delle leggi con sentenza 29 luglio 1996 n. 325 ha statuito che non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 33, quinto comma, della legge 5 febbraio 1992 n. 104, che assicura il diritto di scelta della sede lavorativa (ed a non subire trasferimenti senza il suo consenso) al genitore e familiare lavoratore convivente con l'handicappato sotto il profilo dell'irragionevole disparità di trattamento rispetto all'ipotesi in cui il lavoratore non sia convivente con il disabile. A tale riguardo la Corte Costituzionale, pur riconoscendo che la questione richiede attenzione, tanto sono importanti i valori costituzionali che concorrono alla protezione del portatore di handicap, aggiunge poi che, con il riconoscere il diritto al trasferimento anche nel caso in cui il bisogno .all'assistenza sorga quando il lavoratore non sia più di fatto convivente, "si rischia di dare alla norma un rilievo eccessivo, perché non è immaginabile che l'assistenza al disabile si fondi esclusivamente su quella familiare, si che il legislatore ha, con la legge quadro n. 104, ragionevolmente previsto - quale misura aggiuntiva - la salvaguardia dell'assistenza in atto, accettata dal disabile, al fine di evitare rotture traumatiche, e dannose, della convivenza" (cfr in motivazione Corte Cost. 29 luglio 1996 n. 325 cit.). La disposizione ora indicata è pertanto razionalmente inserita nel complesso normativo di cui fa parte, senza con ciò "escludere che il legislatore, nell'esercizio della sua discrezionalità, possa in futuro rivedere ed eventualmente ampliare l'art. 33, quinto comma" (cfr. ancora in motivazione Corte Cost. 29 luglio 1996 n. 325 cit.). Questa Corte non ignora che di recente il legislatore - in attuazione di quel potere di regolamentazione che il giudice della legge ha previsto che potesse espletarsi è intervenuto nella materia in oggetto con l'art. 19 della legge 8 marzo 2000 n. 53, che ha modificato il disposto del già citato art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992 nel senso che detta disposizione non richiede più il requisito della convivenza con il parente o affine assistito, ai fini della scelta della sede di lavoro. Ma, al di là della considerazione dei problemi scaturenti dallo ius superveniens e dell'applicabilità alla fattispecie della normativa della legge n. 104 del 1992 n. 104 ratione temporis va evidenziato come, anche alla stregua della più recente regolamentazione, la domanda del RI non possa essere accolta non avendo lo stesso fornito alcuna prova di avere sempre assistito con continuità la sorella OS, che invece - secondo le sue stesse dichiarazioni - è stata assistita sempre dai suoi genitori.
Alla stregua di quanto sinora detto vanno, dunque, accolte le censure mosse alle sentenza impugnata per avere l'Azienda Siciliana Trasporti con dette censure addebitato all'impugnata sentenza di avere interpretato la disposizione in esame in senso estensivo, nel senso cioè di riconoscere il diritto al trasferimento al RI nonostante che quest'ultimo, assunto in servizio e dopo avere prestato(e continuato a prestare) attività lavorativa a Catania, ha poi chiesto nel 1994 di - essere trasferito a Palermo, dove aveva nel frattempo iscritto, la propria residenza, per effettuare - assistenza per la prima volta alla propria sorella handicappata. Alla luce delle considerazioni sinora svolte devono ritenersi assorbite le censure mosse dall'Azienda ricorrente alla sentenza impugnata nella parte in cui ha dato rilievo, ai fini della decisione, al trasferimento della residenza del RI nella città di Palermo, circostanza questa che invece, per quanto sinora detto, non assume di contro alcuna rilevanza.
Ed ugualmente assorbito nell'accoglimento del primo motivo di ricorso rimane il secondo motivo con il quale si censura la condanne alle spese del grado d'appello, atteso che la riforma della decisione del Tribunale importa una nuova e generale regolamentazione delle spese dell'intero giudizio.
Ed infatti, le spese del presente giudizio di legittimità e quelle del giudizio di merito vanno interamente compensate tra le parti, ricorrendo giusti motivi.

P.Q.M.

la Corte accoglie il ricorso per quanto di ragione, cassa la sentenza impugnata e - decidendo nel merito rigetta la domanda - proposta con ricorso di primo grado da GI RI avverso l'Azienda Siciliana Trasporti davanti al Pretore di Catania. Compensa tra le parti le spese dell'intero processo.
Così deciso in Roma, il 8 novembre 2000.
Depositato in Cancelleria il 20 gennaio 2001