Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. RIGGIO Ugo - Presidente -
Dott. EBNER Vittorio Glauco - Consigliere -
Dott. MERONE Antonio - Consigliere -
Dott. SOTGIU Simonetta - rel. Consigliere -
Dott. CULTRERA Maria Rosaria - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
MINISTERO DELLE FINANZE, in persona del Ministro pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope legis;

- ricorrente -

contro
FALLIMENTO DI BESANA SPA, in persona del Curatore fallimentare RI HI, elettivamente domiciliata in ROMA VIA S VALENTINO 21, presso lo studio dell'avvocato ALOISIO ROBERTO, difeso dall'avvocato MAUPOIL ETTORE, giusta delega in calce;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 182/98 della Commissione tributaria regionale di MILANO, depositata il 18/11/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 24/04/03 dal Consigliere Dott. Simonetta SOTGIU;

udito, per il resistente, l'Avvocato MAUPOIL che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. NARDI Vincenzo che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il centro Servizi di Milano ha iscritto a ruolo per l'anno 1984, mediante due cartelle esattoriali emesse ai sensi dell'art. 36 bis del DPR 600/73, ritenute alla fonte non effettuate per L.
1.326.975.096= dalla Società NA s.p.a. , quale sostituto di imposta, nonché sopratasse e interessi su ritardati versamenti per L. 145.362.443=. Il Curatore del fallimento della NA Dott.EL AS ha proposto opposizione avverso le cartelle esattoriali, eccependone l'assoluta carenza di motivazione, documentando di aver tempestivamente presentato la dichiarazione dei sostituti di imposta Mod. 770/85 ed affermando di aver versato le ritenute alla fonte effettuate nel 1984. La Commissione Tributaria di primo grado di Milano, dato atto che erano rimaste senza riscontro tre successive ordinanze nei confronti dell'Ufficio Distrettuale II.DD., dirette all'acquisizione del fascicolo contenente la documentazione in base alla quale era stata operata la liquidazione, ha accolto con sentenza 29/4/95 il ricorso del Curatore e dello stesso avviso è stata la Commissione Tributaria Regionale della Lombardia, che, con sentenza 13 novembre 1998,ha ritenuto che l'Ufficio aveva l'onere di provare la regolarità del controllo formale eseguito ai sensi del citato art. 36 bis,"in presenza di cartella esattoriale di obiettiva e difficile intelligibilità" circostanza che esonerava il Curatore dall'onere della prova.
il Ministero delle Finanze ha chiesto la Cassazione di tale sentenza sulla base di un unico motivo.
il Fallimento NA, in persona del Curatore Dott.ssa Beatrice Chiezzi, resiste con controricorso, illustrato da memoria e note di udienza, eccependo preliminarmente l'inammissibilità del ricorso indirizzato al precedente Curatore, nonostante la sua sostituzione fosse stata segnalata con atto di costituzione del Fallimento nel giudizio di secondo grado.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Adducendo la violazione dell'art. 7 del DPR 29.9.1973 n. 600, dell'art. 2697 c.c. 3 dell'art. 25 del DPR 29.9.1973 n. 602,il ricorrente denuncia la contradditorietà della sentenza impugnata che, dopo aver riconosciuto che controparte aveva l'onere della prova di aver versato le ritenute d'acconto relative ai propri dipendenti, ha poi inspiegabilmente ritenuto che la contribuente avesse assolto ad un tale incombente, così invertendo l'onere della prova in forza del mancato adempimento, da parte dell'Ufficio, alle ordinanze di esibizione, di per se atte a fornire soltanto argomenti di prova, ma non ad eliminare l'obbligo della contribuente di provare quanto sostenuto, in base ad una cartella esattoriale perfettamente compresa dal Curatore fallimentare, che aveva prodotto in giudizio la dichiarazione 770/85, oggetto della contestazione. Preliminarmente, occorre esaminare l'eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata dal Fallimento controricorrente, eccezione che è infondata. Il processo in atto fra l'Amministrazione finanziaria e il Fallimento NA prosegue, anche in questa fase, fra le parti originarie (il Fallimento in persona del legale rappresentante pro tempore e l'Amministrazione Finanziaria) non incidendo sulla titolarità dell'oggetto della controversia la sostituzione, in corso di causa, della persona del Curatore del Fallimento;
peraltro, anche a voler ritenere operante la previsione di cui all'art. 111 c.p.c., per cui vi sarebbe sostituzione nel diritto controverso, va considerato che il processo continua comunque fra le stesse parti, anche se la sentenza è validamente espressa nei confronti del nuovo Curatore, il quale si è ritualmente costituito, così regolarizzando anche l'eventuale irregolarità della notifica del ricorso. Ciò posto, il ricorso appare fondato.
Se è vero infatti che l'Amministrazione Finanziaria, che utilizza il procedimento di cui all'art. 36 bis DPR 600/73, deve dar prova della pretesa azionata, è vero anche che la Curatela del fallimento doveva nella specie provare la propria affermazione di aver corrisposte le somme relative alle ritenute d'acconto per il 1984,indipendentemente dall'inintelligibilità della cartella, comunque non sostenibile a fronte della puntuale difesa svolta dalla Curatela, che ha prodotto la documentazione relativa alla dichiarazione di quelle ritenute, così mostrando di aver ben compreso il contenuto della cartella. Ciò posto, appare contradditoria la motivazione della sentenza impugnata, laddove afferma dapprima che "la prova il cui onere incombeva a carico del contribuente non è stata rintracciata agli atti della società", e successivamente che il contribuente "ha assolto agli oneri probatori che gli incombevano", così assegnando efficacia probatoria al mero indizio costituito dalla mancata ottemperanza dell'Amministrazione all'ordine di esibizione. Infatti l'apprezzamento di tale condotta negativa da parte del giudice non può mai sostituire l'onere probatorio incombente sulla parte, ne' sollevare la parte da tale onere. (Cass- 1522/83; 2382/87). Il ricorso deve pertanto essere accolto, con Cassazione della sentenza impugnata e rinvio degli atti,per un nuovo esame ad altra Sezione della Commissione Tributaria Regionale della Lombardia, che provvedere anche a liquidare le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, ad altra Sezione della Commissione Tributaria regionale della Lombardia.
Così deciso in Roma, il 24 aprile 2003.
Depositato in Cancelleria il 21 gennaio 2004