Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MANFREDO GROSSI - Presidente -
Dott. MICHELE LO PIANO - Consigliere -
Dott. GIOVANNI BATTISTA PETTI - Consigliere -
Dott. BRUNO DURANTE - Consigliere -
Dott. ALFONSO AMATUCCI - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
IO ND CI DITTA, in persona dell'omonima titolare, elettivamente domiciliata in ROMA VIA G. P. DA PALESTRINA 63, presso lo studio dell'avvocato BRUZIO PIRRONGELLI, che la difende anche disgiuntamente all'avvocato RENZO BOTTI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
TA AN, elettivamente domiciliato in ROMA VIA LAZIO 20/C, presso lo studio dell'avvocato CLAUDIO COGGIATTI, che lo difende anche disgiuntamente all'avvocato MARIO DE RISO, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 665/98 del Tribunale di PARMA, Sezione 2^ Civile, emessa il 30/05/98 e depositata il 18/06/98 (R.G. 2033/97);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 13/02/01 dal Consigliere Dott. Alfonso AMATUCCI;

udito l'Avvocato Bruzio PIRRONGELLI;

udito l'Avvocato Claudio COGGIATTI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Raffaele CENICCOLA che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Con sentenza del 16.6.1997 il giudice di pace di Parma rigettò la domanda di NO RA che, con atto di citazione del 1996 aveva chiesto la condanna di IA AN, quale titolare della gioielleria omonima, alla restituzione di un cronografo in oro giallo, di marca EV (con diametro di circa mm. 40, con tre lunette all'interno del quadrante e recante la scritta "17 rubis", munito di cinturino in pelle) consegnato per una riparazione nel 1994, ovvero, in caso di impossibilità della restituzione, al pagamento del controvalore, indicato in L. 4.000.000.
Il RA aveva esposto che aveva più volte sollecitato la restituzione dell'oggetto; che nel novembre del 1995 gli era stato detto che l'orologio non era riparabile;
che gli era stata peraltro consegnata in restituzione una busta recante la dicitura "EV oro" ma contenente un orologio diverso da quello a suo tempo consegnato per la riparazione.
Rilevò il giudice di pace che l'attore non aveva offerto la prova delle esatte caratteristiche dell'orologio consegnato e, conseguentemente, della affermata diversità di quello restituitogli.

2. La sentenza è stata riformata dal tribunale di Parma che, decidendo con sentenza n. 665 del 1998 sull'appello dell'attore cui aveva resistito la convenuta, ha accolto la domanda del RA. Ha osservato il tribunale:
- che nella specie era stato concluso un contratto che partecipava della causa del contratto d'opera e di quello di deposito, posto che la riparazione non poteva essere effettuata immediatamente;

- che, conseguentemente, il depositario aveva l'obbligo di restituire l'oggetto consegnatogli e che, in presenza della contestazione del depositante, era onere del depositario provare di avere adempiuto;

- che, ponendo a carico del depositante l'onere di provare che l'orologio restituitogli non era quello consegnatogli, il giudice di pace gli aveva inoltre addossato la prova di un fatto negativo;

- che l'alternativa richiesta di condanna della AN al pagamento del valore dell'orologio nel caso di impossibilità della restituzione, formulata dal RA sin dall'atto di citazione, integrava una domanda subordinata di risarcimento del danno, sicché non era nuova la domanda così espressamente qualificata in atto d'appello.

3. Avverso detta sentenza ricorre per cassazione IA AN affidandosi a tre motivi, cui NO RA resiste con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1.1. Con il primo motivo è dedotta "violazione e/o falsa applicazione delle normative che regolano l'onere della prova con riferimento all'art. 2697 c.c. "assumendosi che, al contrario di quanto ritenuto dal tribunale, dall'art. 1771 c.c. discende solo l'onere del depositario di provare la riconsegna della cosa consegnatagli, ma non anche l'esatta corrispondenza tra la cosa depositata e quella restituita, incombendo al depositante provare l'inesattezza dell'adempimento.

1.2. La censura è infondata.
Ai sensi dell'art. 1771, comma 1, c.c., il fatto costitutivo del diritto del depositante ad ottenere la restituzione della (stessa) cosa consegnata è il deposito, nella specie incontroverso. Assuntosi da parte del creditore (nella specie depositante) l'inadempimento o l'inesatto adempimento del debitore della prestazione (nella specie depositario), secondo il principio posto dall'art. 2697, comma 2, c.c. incombe a quest'ultimo l'onere della prova di avere esattamente adempiuto, integrando l'esatto adempimento un fatto estintivo del diritto (alla restituzione) fatto valere (dal depositante ai sensi dell'art. 1771, comma 1, c.c.). A tali principi il tribunale si è pienamente uniformato laddove ha considerato che l'onere di provare che l'oggetto restituito era il medesimo di quello consegnato incombeva al debitore della prestazione restitutoria e che, dunque, le conseguenze del difetto della prova ricadevano sulla parte che, dovendo offrirla, non la aveva data.

2.1. Col secondo motivo è denunciata "violazione e/o falsa applicazione delle normative che prevedono la perdita della detenzione della cosa da parte del depositario, con riferimento agli artt. 1780 e 1218 c.c. per avere il tribunale ritenuto, "con motivazione senz'altro non corretta", che la richiesta di condanna al pagamento del controvalore dell'orologio integrasse una domanda di risarcimento del danno.

2.2. Il motivo di doglianza è inammissibile in quanto non soddisfa il requisito di cui all'art. 366, n. 4, c.p.c.. Il ricorrente non contesta che il depositario che non restituisca la cosa consegnatagli sia tenuto al risarcimento del danno, ai sensi dell'art. 1218 c.c.. Si duole che il tribunale abbia ritenuto che la domanda al pagamento del controvalore dell'orologio, per il caso in cui esso non fosse stato restituito, dovesse essere interpretata come domanda di risarcimento del danno. Ma non ne spiega le ragioni, diffondendosi invece nell'illustrazione della pretesa differenza tra richiesta di condanna al pagamento di un controvalore e richiesta di condanna al risarcimento. Illustrazione del tutto superflua, posto che il tribunale ha appunto interpretato la richiesta del pagamento del controvalore dell'orologio come domanda di risarcimento.

3.1. Col terzo motivo è infine dedotta "omessa motivazione circa un punto decisivo della controversia prospettato dalle parti" per non avere il tribunale considerato che il RA non aveva provato che l'orologio da lui "riportato all'interno del negozio dopo che ne era uscito era il medesimo che il gioielliere gli aveva restituito all'interno della bustina".

3.2. La censura è priva di pregio in quanto la questione non concerneva un punto decisivo della controversia, sviluppatasi in ordine alla non identità tra oggetto depositato ed oggetto restituito e non anche in ordine alla pretesa diversità tra oggetto restituito ed oggetto riportato dal RA nel negozio. Nella comparsa di risposta depositata in primo grado, invero, la convenuta AN non aveva evocato la possibilità che il RA, una volta uscito dal negozio, avesse sostituito l'oggetto prima di rientrarvi, sicché quella eventualità (per la prima volta tardivamente prospettata in comparsa conclusionale) era estranea al thema decidendum.
Nè poteva entrare a farne parte in secondo grado, atteso il divieto dei nova in appello sancito dalla novella del 1990; sicché, sotto tale aspetto, non è configurabile il dovere del tribunale di motivare su un'eccezione inammissibile ai sensi dell'art. 345, comma 2, c.p.c.. 4. Il ricorso va in conclusione respinto.
Le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza.

P.Q.M.

la corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente alle spese, che liquida in L. 126.000=, oltre a L.

2.000.000 per onorari. Così deciso in Roma, il 13 febbraio 2001.
Depositato in Cancelleria il 17 maggio 2001