Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Gentile RAPONE - Presidente -
Dott. Giuseppe IANNIRUBERTO - Consigliere -
Dott. Bruno D'ANGELO - Consigliere -
Dott. Fernando LUPI - Rel. Consigliere -
Dott. Donato FIGURELLI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
NO ER, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA CRESCENZIO, N^ 91, presso lo studio dell'avvocato LUCIO LUCISANO, che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti;

contro
NO LA, elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE ANGELICO, N^ 35, presso lo studio dell'avvocato DOMENICO D'AMATI, che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti;

- controricorrente -

nonché contro
NO NI;

- intimata -
e sul 2^ ricorso n^ 00642/96 proposto da:
NO NI, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE ANGELICO, N^ 92, presso lo studio dell'avvocato CARLO SILVETTI, che la rappresenta e difende, giusta delega in atti;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
nonché contro
NO ER, NO LA;

- intimati -

avverso la sentenza n. 8971/95 del Tribunale di ROMA, depositata il 14/06/95, R.G.N. 60018/91;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 16/12/98 dal Consigliere Dott. Fernando LUPI;

udito l'Avvocato Lucio LUCISANO (per TO NO);
udito l'Avvocato Domenico D'AMATI (per CL NO);
udito l'Avvocato Carlo SILVETTI (per DO NO);
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Umberto APICE che ha concluso per il rigetto del ricorso principale e l'inammissibilità dell'incidentale.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza del 14.6.1995 il Tribunale di Roma, decidendo sull'appello di OS DO nei confronti di OS CL e TO, avverso sentenza del Pretore della medesima città, accoglieva parzialmente l'appello condannando l'appellante in ragione della sua quota, pari a 5/9, dell'eredità del coniuge OS TO al pagamento delle differenze retributive maturate dal figlio CL per differenze retributive per lavoro subordinato prestato per il periodo dal 1967 al giugno 1976, determinate per l'intero in L.2.922.603, mentre per il periodo successivo condannava l'altro figlio TO al pagamento in favore del fratello CL delle differenze di retribuzione maturate dal giugno 1976 al termine del rapporto che determinava in L.92.921.969, oltre rivalutazione ed interessi ed i 2/9 del debito per il periodo pregresso. Osservava in motivazione che l'istituto della impresa familiare, nell'ambito del quale doveva secondo l'appellante qualificarsi il rapporto, ha natura residuale e suppletiva volta ad assicurare una tutela minima quando non sia configurabile un diverso tipo di rapporto. Nel caso in esame la prestazione di lavoro con orario prefissato, la retribuzione mensile prestabilita, il versamento di contributi assicurativi quale lavoratore subordinato per un verso, e per contro la mancanza di ogni prova in ordine alla partecipazione di OS CL agli utili ed ai rischi dell'impresa facevano ritenere la natura di lavoro subordinato della collaborazione di CL OS nella trattoria del padre e conseguentemente escludere che essa fosse di partecipazione all'impresa familiare. Le ridotte dimensioni dell'impresa escludevano anche che potesse decorrere durante il rapporto la eccepita prescrizione. Riteneva quindi, in accoglimento del terzo motivo di appello, che fosse provato dalla deposizione di alcuni testi e dalle libere dichiarazioni di TO OS che questi assunse in via esclusiva nel giugno 1976 i poteri di amministrazione e di gestione dell'azienda, sostituendo completamente il padre TO, e divenne così al suo posto l'unico centro di imputazione dei rapporti giuridici dell'impresa ed anche del rapporto di lavoro subordinato del fratello CL. Conseguiva che l'unico obbligato per le differenze di retribuzione per il periodo successivo al giugno 1976 era TO OS.
Propone ricorso per cassazione affidato a tre motivi TO OS, resistono con controricorso OS CL e DO, quest'ultima propone anche ricorso incidentale affidato ad un motivo. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Va preliminarmente disposta la riunione dei ricorsi proposti avverso la medesima sentenza a sensi dell'art.335 C.P.C. . Con il primo e secondo motivo del ricorso principale, che si trattano congiuntamente perché connessi, denunciando la falsa applicazione dell'art.230 bis c.p.c. e l'omessa motivazione su di un punto decisivo, OS TO contesta la qualificazione giuridica del rapporto ed in particolare afferma che la funzione della comunione familiare di tutela di soggetti deboli esclude il suo carattere residuale e la derogabilità. Assumeva, quindi, che le emergenze della prova compatibili con la partecipazione di CL OS alla impresa familiare e che comunque non era stata data la prova certa ed inconfutabile dell'esistenza di un rapporto di lavoro. Le censure sono infondate.
L'art.231 bis c.c. che regola la comunione familiare inizia con l'espressione: "Salvo che sia configurabile un diverso rapporto," che evidenzia il carattere derogabile di questo istituto ed esclude la fondatezza della tesi che la collaborazione di un componente della famiglia nella impresa da questa gestita debba configurarsi inderogabilmente come collaborazione all'impresa familiare. Nè l'esistenza di questo tipo di rapporto tra altri membri della famiglia esclude la configurabilità del rapporto come lavoro subordinato nei confronti di altro componente della famiglia. La natura residuale di questo istituto, ritenuta da questa Corte (cfr. Cass n. 7438 del 1997), è coerente con la funzione di difesa di soggetti deboli in quanto appresta comunque una tutela in tutte le ipotesi in cui la peculiarità dei rapporti interpersonali nell'ambito della famiglia abbia impedito di fatto la regolamentazione in una diversa forma (lavoro in ambito societario o lavoro subordinato) nella quale i diritti del prestatore sono più tutelati dall'ordinamento.
Quanto alla prova dell'esistenza del rapporto di lavoro subordinato di CL OS l'affermazione che il rapporto non sarebbe stato provato in modo certo ed inconfutabile, contenuta nel secondo motivo deducente l'omessa motivazione, costituisce una censura alla valutazione della prova inammissibile in sede di legittimità. Sul punto dell'accertamento della sussistenza del lavoro subordinato va poi osservato che la motivazione non è ne' omessa ne' insufficiente, ne' essa si appalesa illogica. I rilievi alla motivazione, contenuti nel primo motivo, che l'osservanza dell'orario e la corresponsione di un compenso sono compatibili con l'impresa familiare non tengono conto degli altri elementi positivi e negativi: quali la natura fissa del compenso, l'assicurazione come lavoratore dipendente e la mancanza di prova della partecipazione agli utili ed al rischio dell'impresa. Tali elementi indiziari valutati nell'insieme sono idonei a provare la natura subordinata del rapporto nelle ipotesi in cui la subordinazione tecnica non sia direttamente apprezzabile per la peculiarità del rapporto (cfr. Cass. nn. 11178, 11329 del 1978, n. 3853 del 1995, n. 4070 del 1990, n. 5158 del 1988). Con il terzo motivo, denunziando il vizio della motivazione, OS TO lamenta che la sentenza dall'accertamento che egli era subentrato al padre nella amministrazione e gestione dell'impresa familiare abbia desunto, che egli sia subentrato alla società familiare ed al padre che ne era il titolare nei rapporti debitori della stessa.
La censura è fondata. La sentenza impugnata si è limitata ad accertare che OS TO subentrò al padre TO nel giugno 1976 nella gestione e nella amministrazione dell'impresa. Poiché tale subentro non è necessariamente connesso al subentro nella titolarità dell'impresa, potendo derivare da preposizione institoria, art.2203 c.c., o dalla qualità di amministratore di impresa societaria o familiare, mentre la successione nella posizione debitoria deriva soltanto dal trasferimento della titolarità dell'impresa, l'affermazione che al subentro di OS TO nella gestione e nella amministrazione della azienda sia derivata la successione nei rapporti debitori della medesima è illogica e viziata giuridicamente. Sussiste pertanto il denunziato vizio della motivazione su un punto decisivo che comporta la cassazione della sentenza sul punto ed il rinvio ad altro Tribunale cui competerà accertare se nel giugno 1976 alla successione nella gestione ed amministrazione della azienda familiare di OS TO al padre TO si sia accompagnata anche la successione nella titolarità dell'impresa.
In ordine alla impugnazione incidentale proposta da OS DO notificata il 10.1.1996, tardiva rispetto alla notifica della sentenza impugnata avvenuta il 6.10.1995 ma nel termine di cui all'art.371 c.p.c. rispetto al ricorso principale notificatole il 1.12.1995 si osserva che la eccezione di inammissibilità della stessa, sollevata nella discussione, in quanto l'impugnazione investe un capo della sentenza diverso da quello investito dal ricorso principale, si fonda su una interpretazione restrittiva dell'art.334 c.p.c., che disciplina appunto il ricorso incidentale tardivo non prevedendo espressamente alcun limite oggettivo, ormai abbandonata dalla giurisprudenza di legittimità ad iniziare dalla sentenza delle SS.UU. n. 4640 del 1989, confermata dalla successiva giurisprudenza (v.da ultimo Cass. nn. 844 e 8880 del 1997 e SS.UU. n. 652 del 1998). Con l'unico motivo del ricorso incidentale la OS, denunziando la violazione e falsa applicazione degli artt. 2934, 2948, 2955, 2956 c.c. nonché il vizio di motivazione (art.360 nn.3 e 5 C.P.C.), lamenta che il Tribunale nell'esaminare l'eccezione di prescrizione non abbia tenuto conto della pacifica interruzione del rapporto nel periodo 1971-1974, quando OS CL lasciò il lavoro nella impresa familiare per aprire una propria attività poi fallita e del mutamento della titolarità dell'impresa accertata nel 1976 avrebbero fatto avrebbero fatto decorrere la prescrizione per i crediti derivanti dal rapporto di lavoro sino al 1974 o al 1976. La censura è infondata in entrambi profili in cui è proposta. In ordine al primo la censura si fonda sull'accertamento di un fatto - cessazione del rapporto di lavoro nel 1971 e sua ricostituzione nel 1974- che la sentenza non ha accertato ne' propone specifica e articolata censura in ordine all'omesso accertamento di questo fatto con l'indicazione degli elementi dai quali risulterebbe che esso sia pacifico. Consegue la inammissibilità della censura in sede di legittimità. Il secondo profilo, indipendentemente dall'esito del giudizio in ordine all'accertamento della titolarità dell'impresa per il periodo successivo al giugno 1976, non essendo in contestazione la continuità del rapporto di lavoro prima e dopo di questa data ne' il permanere delle ridottissime dimensioni dell'impresa, evidentemente non incide sulla sospensione del corso della prescrizione durante il rapporto di lavoro, ritenuta dal Tribunale, che continuò comunque a non essere assistito dal carattere della stabilità.
In conclusione vanno rigettati il primo e secondo motivo del ricorso principale ed il ricorso incidentale;
va accolto il terzo motivo del ricorso principale e cassata la sentenza sul punto da esso investito. La causa va rinviata ad altro Tribunale che si designa nel dispositivo;
allo stesso giudice si demanda anche , ex art.385 terzo comma c.p.c di provvedere in ordine alle spese del giudizio di legittimità.

P Q M

La Corte riunisce i ricorsi, rigetta il primo e secondo motivo del ricorso principale nonché il ricorso incidentale, accoglie il terzo motivo del ricorso principale, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia la causa, anche per le spese, al Tribunale di Viterbo.
Così deciso in Roma, il 16.12.1998
Depositato in Cancelleria il 20 marzo 1999