Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VITO GIUSTINIANI - Presidente -
Dott. PA VITTORIA - Consigliere -
Dott. LUIGI FRANCESCO DI NANNI - Consigliere -
Dott. ANTONIO SEGRETO - rel. Consigliere -
Dott. ALBERTO TALEVI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
LA CATTOLICA ASSICURAZIONE COOP SRL, in persona del suo del suo legale rappresentante pro tempore Ezio Paolo Reggia, Direttore Generale, elettivamente domiciliata in ROMA VIA DEL CORSO 525, presso lo studio dell'avvocato CASCINO GIOVANNI, che la difende unitamente all'avvocato SCOFONE CARLINO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
SIGMA DI ON GI & C SAS, ON GI IN PR, ICEP SRL, PERISAN ELIS, BERTI FLORA;

- intimati -

e sul 2^ ricorso n^ 09518/99 proposto da:
IMMOBILIARE SIGMA s.a.s. DI ON IA PA & C, in persona dell'accomandario sunnominato, e di ON IA PA in proprio, elettivamente domiciliati in ROMA VIA NOMENTANA 76, presso lo studio dell'avvocato SELVAGGI CARLO, che li difende unitamente all'avvocato MUSCHIETTI IA DANIELE, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

nonché contro
LA CATTOLICA ASSICURAZIONI COOP SRL, ICEP SRL, PERISAN ELIS, BERTI FLORA;

- intimati -

avverso la sentenza n. 1815/98 della Corte d'Appello di VENEZIA, SEZIONE 3^ SEZIONE CIVILE emessa il 26/10/98, depositata il 16/11/98;
rg.1798/93,
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 16/11/01 dal Consigliere Dott. Antonio SEGRETO;

udito l'Avvocato GIOVANNI CASCINO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo MA che ha concluso per l'accoglimento del 2^ motivo del ricorso incidentale, rigetto del 1^ motivo del ricorso principale.
Svolgimento del processo
Con polizza cauzionale del 30.9.1985 la Società OL di assicurazione coop. r.l. prestava fideiussione in favore di AM ON ed altri per gli obblighi assunti dall'IS TU s.r.l. per effetto di un preliminare di compravendita del 4.1.1985. Con appendici alligate alla polizza, IM MP, ER LI e TI LO nonché la GM s.a.s. di IM MP e la IECP s.r.l. si costituivano garanti della società VI TU nei confronti della OL, obbligandosi a tener indenne quest'ultima da ogni pagamento effettuato in dipendenza della polizza.
La AM ND conveniva in giudizio davanti al Tribunale di Trento la OL, deducendo l'inadempimento dell'VI TU. Quest'ultima il 6.6.1988 veniva dichiarata fallita dal tribunale di Pordenone.
A seguito di ricorso del 19.8.1988 il Presidente del tribunale di Venezia autorizzava la OL a procedere a sequestro conservativo sui beni di GM s.a.s, EP, ER LI, TI LO e IM MP, fino a 250 milioni. Successivamente La OL instaurava il giudizio di convalida del sequestro e di merito, davanti al tribunale di Venezia, che con sentenza del 18.10.1993 rigettava le domande della OL e quella di GM e di IM di risarcimento dei danni ex art. 96 c.p.c. Proponeva appello La OL ed appello incidentale la GM ed il IM.
La corte di appello di Venezia, con sentenza depositata il 16.11.1998, rigettava entrambi gli appelli. Riteneva la corte di merito che la garanzia della OL nei confronti della IS non era operativa, in quanto la polizza con le appendici de quibus era strettamente ancorata al preliminare di vendita del 4.1.1985, coprendo il risarcimento dei danni derivanti da inadempimento a detto preliminare;
che il preliminare aveva esaurito la sua funzione con la stipula del definitivo, per cui nessuna pretesa poteva farsi valere nei confronti della OL dalla AM, dopo la conclusione del definitivo, non garantito dalla polizza fideiussoria.
La Corte rigettava la domanda di responsabilità processuale aggravata dell'attrice, per mancanza di dolo o colpa della stessa. Avverso questa sentenza ha proposto ricorso per cassazione la OL Assicurazioni, che ha presentato anche memoria. Resistono con controricorso l'Immobiliare GM s.a.s. di IM MP e questi personalmente, proponendo anche ricorso incidentale. Non si sono costituiti gli altri intimati.
Motivi della decisione

1. Vanno preliminarmente riuniti i ricorsi a norma dell'art. 335 c.p.c.. Per priorità logico-giuridica va esaminato il secondo motivo del ricorso incidentale, con cui i ricorrenti incidentali lamentano il difetto di legittimazione passiva e la violazione dell'art. 1953 c.c.. Ritiene questa Corte che sussista il difetto di legittimazione passiva dei convenuti, anche se per ragioni, in parte diverse da quelle prospettate dai resistenti (ma il punto è irrilevante, poiché il difetto di legittimazione può essere rilevato anche d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio, salvo che sul punto si sia formato il giudicato, Cass. n. 6916/1997). Va, anzitutto, osservato che risulta pacificamente sia dal ricorso che dal controricorso, che la Soc. OL con polizza cauzionale a garanzia, si era costituita fideiussore nell'interesse dell'IS TU S.R.L. ed a favore del AM ON ed altri degli obblighi assunti dalla prima verso i secondi per effetto di un preliminare di compravendita.
Ne consegue che in questa prima fideiussione, i creditori garantiti erano i AM, il debitore garantito era l'IS UR ed il fideiussore era la OL.
Con appendici alligate alla polizza fideiussoria, come emerge testualmente dal ricorso (pag. 2) "IM LO, ER LI e TI LO, nonché la GM s.a.s. di IM LO & c. e la I.E.P. s.r.l. si sono a loro volta costituiti garanti della Società contraente (id est: IS TU) verso la OL in relazione alle obbligazioni derivanti dalla polizza cauzionale, obbligandosi a tener indenne la Compagnia da ogni pagamento ed a versare alla OL senza alcuna eccezione ed a semplice richiesta tutte le somme a qualunque titolo e per qualunque ragione da questa sborsate o che fosse chiamata a sborsare in dipendenza della polizza..". In questa seconda fideiussione, quindi il creditore garantito era la OL, il debitore garantito era la VI TU ed i fideiussori erano IM e gli altri.

2.1. Va a questo punto osservato che nella fattispecie, con questo secondo contratto non si versa in un'ipotesi di confideiussione (come pare ritenuto dai resistenti).
Perché ci sia confideiussione, con il relativo diritto di regresso per il fideiussore solvente, occorre che piu, persone prestino congiuntamente fideiussione per un medesimo debitore e nei confronti di un medesimo creditore.
Non si richiede una contestualità di manifestazione di volontà, ben potendo le fideiussioni essere contratte separatamente ed in tempi successivi, ma è necessario, però, che esista un intento comune a tutti i confideiussori di collegarsi reciprocamente nella garanzia del debito principale verso lo stesso creditore garantito. Nella fattispecie i creditori garantiti erano diversi, nella prima fideiussione i AM, mentre nella seconda la OL. Solo la persona del debitore garantito era la stessa.

3.1. In effetti nella fattispecie, con la seconda fideiussione (quella del IM ed altri nei confronti della OL, si è posta in essere una cosiddetta fideiussione alla fideiussione o al fideiussore o di regresso).
Essa va distinta dalla fideiussione del fideiussore (c.d. approbazione) di cui all'art. 1940 c.c., che costituisce una particolare modalità della fideiussione tipica nella quale il "secondo" fideiussore garantisce l'adempimento dell'obbligazione del "primo" fideiussore e non l'adempimento dell'obbligato principale (Cass. civ., sez. 3^, 22 maggio 2000, n. 6613; Cass. 4 settembre 1991, n. 9363) Nella fideiussione alla fideiussione (o fideiussione del regresso), il fideiussore si obbliga nei confronti di colui il quale è già fideiussore, per garantirgli, una volta che egli abbia pagato, la fruttuosità dell'azione di regresso nei confronti del debitore principale (Cass. 13 dicembre 1999, n. 13943). Questa figura, per quanto non sia prevista specificamente da norme del c.c. è tuttavia ammessa pacificamente in dottrina e giurisprudenza (sia pure in rare pronunzie).
Nella fideiussione alla fideiussione, quindi, il fideiussore è un terzo, rispetto alla prima fideiussione, ed il creditore garantito è in effetti il soggetto che nella prima fideiussione era il fideiussore.

3.2. Anche l'oggetto della garanzia può essere diverso, in quanto può essere sia tutto ciò che il primo fideiussore può pretendere, in via di regresso, dal debitore principale dopo aver soddisfatto il creditore, sia una quota parte predeterminata di questo tutto, sia una predeterminata e fissa indennità per l'ipotesi della mancata realizzazione delle ragioni di regresso (Cass. 21.4.1965, n. 699). Quindi la fideiussione del fideiussore si distingue dalla fideiussione al fideiussore (o fideiussione di regresso), per il fatto che, mentre con la prima si aggiunge un nuovo fideiussore al creditore principale, con la seconda il creditore garantito diventa il primo fideiussore ed occorre che questi abbia pagato il primo creditore, per cui solo a pagamento avvenuto egli potrà pretendere dall'altro fideiussore, e nell'ambito del diverso rapporto di garanzia, il rimborso di quanto ha pagato al creditore.

3.3. Si tratta di due contratti di fideiussione, concettualmente ed ontologicamente autonomi, per quanto, generalmente, funzionalmente collegati.

4.1. Premesso ciò, va rilevato che è, altresì, pacifico tra le parti e nelle sentenze di merito, che l'attrice ha posto in essere nei confronti dei convenuti un'azione di rilievo per cauzione nell'ambito della fideiussione in suo favore contratta dai convenuti. Come è noto prima del pagamento (e solo prima, poiché - in effetti - dopo il pagamento c'è solo la surrogazione e il regresso) il fideiussore nei 5 casi previsti dall'art. 1953 c.c. (tra cui l'ipotesi che il fideiussore è convenuto in giudizio per il pagamento o che il debitore è divenuto insolvente) può esercitare a sua scelta contro il debitore principale o l'azione di rilievo c.d. per liberazione o l'azione di rilievo c.d. per cauzione. Sennonché questa azione spetta esclusivamente al fideiussore nei confronti del debitore e non al creditore garantito nei confronti del fideiussore, come invece si è verificato nella fattispecie, nell'ambito della seconda fideiussione (non potendosi azionare nei confronti dei convenuti la prima fideiussione, rispetto alla quale essi erano terzi estranei).
Infatti, e per esemplificare, ribadito che la fideiussione al fideiussore (o fideiussione di regresso) è una seconda fideiussione con un diverso creditore garantito, ne deriva che nella prima fideiussione esiste un creditore garantito - nella - fattispecie i AM (qualificato A), un debitore garantito - nella fattispecie la IS UR (qualificato B) ed un fideiussore - nella fattispecie la OL - (qualificato C).
In questa fideiussione, se ne ricorrono le circostanze, il fideiussore C potrà agire in rilievo, ex art. 1953 c.c. nei confronti del debitore B.
Nella fideiussione al fideiussore, il creditore garantito è C (il quale nell'ambito di questo secondo contratto perde la qualifica di fideiussore e diviene il creditore garantito), il debitore garantito rimane sempre B, mentre il fideiussore è un soggetto che era estraneo alla prima fideiussione, - nella fattispecie i IM ed altri (qualificati D).
Nell'ambito di questa seconda fideiussione solo i IM (D) potevano proporre l'azione di rilievo contro il debitore B. Non può essere l'azione di rilievo proposta dal fideiussore la OL nei confronti del IM ed altri (D), poiché essa eserciterebbe un'azione che le compete solo per effetto del primo contratto, poiché solo li essa era fideiussore, ed esclusivamente nei confronti del debitore (B), mentre in questo primo rapporto fideiussorio i IM ed altri erano assenti.
Nè può esercitare detta azione avvalendosi del secondo rapporto fideiussorio la c.d. fideiussione al fideiussore), poiché in questo rapporto essa non è fideiussore, e quindi non ha azione di rilievo, ma solo creditrice garantita.

4.2. In definitiva in caso di fideiussione e di successiva fideiussione al fideiussore le azioni di rilievo possono così essere esercitate:
1) dal primo fideiussore (A) nei confronti del debitore (B), nell'ambito della prima fideiussione;

2) dal secondo fideiussore (D) nei confronti del debitore (B) nell'ambito della fideiussione di regresso.
Non può, invece, il primo fideiussore (A) esercitare tale azione di rilievo nei confronti del secondo fideiussore (D).

5. Da quanto sopra detto consegue che l'attrice non aveva la legittimazione attiva all'azione proposta (sia di merito che cautelare), ne' i convenuti ne avevano la legittimazione passiva. I difetti di legittimazione suddetti comportano sia l'inammissibilità della domanda (di merito e cautelare) dell'attrice, con la conseguenza che la sentenza impugnata, avendo deciso nel merito sulla stessa, sia pure rigettando l'appello, va cassata senza rinvio, a norma dell'art. 382, c. 3, c.p.c., poiché la causa non poteva essere proposta, sia l'inammissibilità del ricorso principale.
La cassazione senza rinvio attiene esclusivamente alla statuizione relativa alla domanda-dell'attrice.
Per effetto della cassazione senza rinvio vanno riliquidate le spese processuali del doppio grado di merito, ai sensi dell'art. 385, c. 2, c.p.c.. 6. Fondato è anche il primo motivo del ricorso incidentale. Con esso i ricorrenti incidentali lamentano la violazione dell'art. 96, c.p.c., in relazione all'art. 1953 c.c., ai sensi dell'art. 360 n. 3 c.p.c..
Assumono i ricorrenti che, proprio per il difetto della loro legittimazione passiva, andava affermata la mancanza di normale prudenza da parte dell'attrice e quindi la sua responsabilità processuale aggravata per i danni provocati, a norma dell'art. 96, c.p.c.. 7. Il motivo va accolto.
Infatti perché sussista la responsabilità aggravata dell'attore, che ha eseguito un provvedimento cautelare, non è necessario che sussista la sua mala fede o colpa grave, ma è sufficiente che egli abbia agito "senza la normale prudenza".
Nella fattispecie la corte di merito si è limitata ad escludere l'esistenza del dolo o della colpa dell'attrice in relazione alla ricostruzione giuridica che essa aveva operato (non operatività della fideiussione in relazione al contratto definitivo). Il giudice di rinvio dovrà, invece, accertare se l'attrice aveva agito con la normale prudenza in relazione alla fattispecie giuridica ritenuta da questa Corte (difetto di legittimazione).

8. Pertanto, va dichiarato inammissibile il ricorso principale. Va accolto il secondo motivo del ricorso incidentale e l'impugnata sentenza va cassata senza rinvio, limitatamente alla statuizione sulla domanda (cautelare e di merito) della s.p.a. La OL. Va accolto il primo motivo del ricorso incidentale e l'impugnata sentenza va cassata in relazione, con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Venezia, che si uniformerà ai principi di diritto sopra esposti e provvederà sulle spese del doppio grado di merito e di questo giudizio di cassazione.

P.Q.M.

Riunisce i ricorsi. Dichiara inammissibile il ricorso principale. Accoglie il ricorso incidentale;
cassa l'impugnata sentenza senza rinvio, in relazione al secondo motivo del ricorso incidentale, limitatamente alla statuizione sulla domanda della coop. r.l. La OL Assicurazione, ed, in relazione al primo motivo del ricorso incidentale, con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Venezia, che provvederà anche sulle spese del doppio grado di merito e di questo giudizio di Cassazione.
Così deciso in Roma, il 16 novembre 2001.
Depositato in Cancelleria il 13 maggio 2002