Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. PIZZUTI Giuseppe - Presidente - del 08/05/2009
Dott. COLONNESE Andrea - Consigliere - SENTENZA
Dott. FEDERICO Raffaello - Consigliere - N. 1012
Dott. ROTELLA Mario - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DE BERARDINIS Silvana - Consigliere - N. 006659/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) EL CO, N. IL 27/05/1948;
avverso SENTENZA del 25/09/2008 CORTE APPELLO SEZ. DIST. di TARANTO;

visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. FEDERICO RAFFAELLO;

Udito il Procuratore Generale presso questa Corte di Cassazione, in persona del Dott. Francesco Iacoviello, che ha concluso chiedendo che il ricorso venga rigettato.
MOTIVI DELLA DECISIONE
La Corte d'Appello di Lecce, sezione distaccata di Taranto, con sentenza del 25.9.2008, ha sostanzialmente confermato la sentenza del tribunale di Taranto del 10.2.2003, con la quale LU OL era stato condannato alla pena di due anni di reclusione per il reato di bancarotta fraudolenta per distrazione e documentale. L'imputazione era relativa al fatto che LU, rappresentante legale dal 1984 al 10.6.1994 e poi amministratore di fatto fino al fallimento dichiarato il 7.7.2004 della soc. coop. Tara a r.l., avrebbe distratto beni o denaro della società del valore complessivo di L. 514.896.610; avrebbe tenuto le scritture contabili in modo da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari della società; avrebbe causato il fallimento della società trasferendo in maniera pressoché totale le commesse alla diversa società "Rahamann" avente lo stesso oggetto sociale e della quale erano soci gli stessi soggetti soci della Tara. Le distrazioni erano relative al fatto che era risultato un disavanzo della gestione per L. 514.896.610, già detratta dal totale di L. 675.588.572 la somma di L. 160.601.962, che aveva trovato giustificazione in interessi e spese. Tale disavanzo era da attribuire per L. 158.088.050 al valore delle immobilizzazioni materiali al netto dei fondi di ammortamento;
per L. 195.286.829 al conto crediti diversi;
per L. 121.296 al conto cassa;
per L. 161.490.435 per passività senza copertura fra le poste dell'attivo. Ha proposto ricorso per cassazione il difensore dell'imputato, Avv. Francesco De Feis, che come primo motivo ha dedotto ex art. 606 c.p.p., lett. b) che la società Tara non avrebbe potuto essere assoggettata a fallimento in quanto costituita con scopi mutualistici consistenti nella necessità di trovare occupazione per i propri soci. Sostiene che il giudice penale avrebbe il potere-dovere di sindacare la sentenza dichiarativa di fallimento. La sentenza avrebbe affermato in modo apodittico e contraddittorio che la società svolgeva attività commerciale, mentre invece essa si limitava ad effettuare attività di produzione e lavoro, incompatibili con il commercio. Esclude che si possano applicare al caso in oggetto le conclusioni della sentenza delle Sezioni Unite n. 19601 del 2008 che ha regolato la diversa fattispecie relativa all'accertamento della qualità di piccolo imprenditore dopo la modifica legislativa. Come secondo motivo deduce la mancanza di dolo che, secondo la sentenza impugnata, sarebbe ravvisabile in re ipsa per il fatto che le condotte distrattive sarebbero rimaste prive di giustificazione;

la motivazione sarebbe illogica per il fatto che è stata ritenuta l'esistenza di un attivo patrimoniale rappresentato da un credito verso l'INPS che era stato accertato dopo la dichiarazione di fallimento, così come è stato ritenuto scontato che LU aveva dato ai creditori tutte le sue garanzie personali e reali;
se il dolo consiste nella consapevolezza della mera possibilità di danno ai creditori, si sarebbe verificato l'esatto opposto. Mancherebbe il dolo anche per quanto attiene alla bancarotta documentale. Poiché la sentenza impugnata aveva preso atto che LU, per i suoi impegni politici e di pubblico amministratore, non aveva potuto dedicare alla cooperativa il tempo necessario per controllare la tenuta regolare delle scritture contabili, nella sua condotta sarebbe ravvisabile la sola colpa per cui egli potrebbe essere ritenuto responsabile solo di bancarotta semplice.
Illogicità della motivazione sarebbe da rilevare anche per il fatto dell'avere identificato la difficoltà incontrata dal curatore nella ricostruzione della contabilità con l'impossibilità della stessa;

il curatore avrebbe infatti ammesso che, sia pure con difficoltà, era riuscito a ricostruire la contabilità della gestione, tanto che era riuscito a rilevare anche la perdita di cassa per la modesta somma di L. 121.000.
Ha proposto ricorso per cassazione anche l'altro difensore dell'imputato, avv. Eligio Curci, che come primo motivo ha dedotto ex art. 606 c.p.p., lett. b) la violazione di legge per il fatto che non si era tenuto conto delle modifiche legislative introdotte col D.Lgs. n. 5 del 2006 che, contrariamente a quanto ritenuto da Cass. S.U.
19601/2008, inciderebbero sugli elementi strutturali del reato di bancarotta, come deciso da Cass. sez. 5, 18.10.2007, n. 43076. La nuova normativa sarebbe applicabile ai sensi dell'art. 2 c.p., commi 2 e 3. La volontà del legislatore di riservare l'esperimento delle procedure concorsuali a fenomeni economici di rilevante entità sarebbe evidente, per cui sarebbe venuto meno il disvalore sociale del fatto e l'impossibilità di applicare la sanzione penale. Come secondo motivo ha dedotto ex art. 606 c.p.p., lett. b) la violazione di legge per il fatto che non si era accertato se la società cooperativa avesse i requisiti soggettivi per essere dichiarata fallita;
sostiene che la sentenza dichiarativa di fallimento non avrebbe efficacia di giudicato nel processo penale. Come terzo motivo ha dedotto ex art. 606 c.p.p., lett. e) l'omessa motivazione in relazione al punto dedotto nei motivi di appello relativo alla mancanza dello stato di insolvenza.
La Corte d'Appello ha ritenuto irrilevante l'errore commesso in relazione alla contribuzione versata all'INPS per il fatto che l'accertamento era intervenuto successivamente alla dichiarazione di fallimento, senza considerare che l'errore era precedente considerato che i rapporti con i lavoratori si erano risolti nel maggio 1993. Come quarto motivo ha dedotto ex art. 606 c.p.p., lett. b) ed e) violazione di legge e vizio di motivazione.
Nel ritenere irrilevanti le considerazioni del consulente di parte RA perché dirette a dimostrare l'insussistenza di un reale disavanzo di bilancio considerato il credito verso l'INPS, la Corte avrebbe motivato in maniera illogica nel giudicare che vi sarebbe stata comunque distrazione. Mancherebbe non solo il nesso eziologico fra le distrazioni e la lesione del diritto dei creditori, ma mancherebbe ab origine la lesione patrimoniale.
Illogica sarebbe la motivazione anche per il fatto che aveva ritenuto sussistenti le distrazioni malgrado LU avesse dato spiegazione in modo circostanziato della destinazione delle somme. Dalla presunzione della mancanza di beni sarebbe stata presunta la distrazione.
Come quinto motivo ha dedotto ex art. 606 c.p.p., lett. b) ed e) violazione di legge e vizio di motivazione in relazione alla consapevolezza da parte del LU della situazione contabile non chiara.
Come sesto motivo ha dedotto ex art. 606 c.p.p., lett. b) ed e) violazione di legge e vizio di motivazione in relazione alla bancarotta documentale, considerato che sarebbe stata possibile la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari della fallita, anche se con difficoltà superabili solo con particolare diligenza.
Ritiene questa Corte che il ricorso debba essere rigettato essendo infondati i motivi tutti dedotti da entrambi i difensori, che possono essere trattati congiuntamente.
Non è possibile contestare la qualità di imprenditore soggetto a fallimento accertata con la sentenza dichiarativa di fallimento;
sul punto questa Corte ritiene di non avere validi argomenti per discostarsi dalla recente interpretazione data dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 19601/2008. Anche in relazione alla assoggettabilità a fallimento delle società cooperative che svolgano attività commerciale questa Corte non ritiene di doversi discostare dalla costante interpretazione sul punto (Cass. Pen. S.U., 24.2.1986, n. 1104; Cass. Pen. S.U., 12.3.1986, n. 1665). In relazione all'affermazione per la quale non sarebbe stata svolta attività commerciale, la Corte d'Appello ha correttamente ritenuto che lo svolgimento di lavori di costruzione e manutenzione di impianti idrici ed elettrici fosse attività commerciale, determinata da scopo di lucro e compatibile con lo scopo mutualistico.
Il ricorrente non ha contestato le risultanze istruttorie relative al fatto che delle somme e dei beni ritenuti distratti la spiegazione data dal LU non era supportata da idonea documentazione. Corretta è anche l'affermazione per la quale il credito verso l'INPS, dovuto ad un errore amministrativo-contabile non poteva escludere lo stato di insolvenza. È interpretazione consolidata quella per cui è irrilevante il fatto che, a chiusura del fallimento, l'attivo possa risultare anche superiore al passivo, anche per effetto delle fideiussioni concesse dall'imputato. In ordine alle spiegazioni offerte dall'imputato in ordine alle distrazioni, non è contestato che esse non erano state documentate. Anche in relazione all'elemento soggettivo i motivi dedotti sono infondati: per la sussistenza del reato è sufficiente il dolo generico e cioè la consapevolezza che con le operazioni ritenute distrazioni si sottraggono beni alla garanzia dei creditori (Cass. Pen. Sez. 5, 13.6.2007, n. 34933); anche per la bancarotta documentale è sufficiente la consapevolezza che dalla contabilità possa non essere possibile la ricostruzione del patrimonio del fallito e del movimento degli affari;
corretta è la sentenza impugnata per avere equiparato l'impossibilità alla difficoltà per il curatore di ricostruire compiutamente e con precisione tutti gli accadimenti aziendali;
la sentenza da comunque atto del fatto che dalle scritture contabili il curatore non aveva potuto ricostruire compiutamente la contabilità; secondo la sentenza non era stato il curatore, ma il consulente, a dire che era stato comunque possibile ricostruire la contabilità.
Al rigetto del ricorso segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 8 maggio 2009.
Depositato in Cancelleria il 16 ottobre 2009