Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Angelo GIULIANO - Presidente -
Dott. Vittorio DUVA - Consigliere -
Dott. Paolo VITTORIA - rel. Consigliere -
Dott. Ernesto LUPO - Consigliere -
Dott. Alberto TALEVI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
AR VI, elettivamente domiciliato in ROMA PIAZZA APOLLODORO 26, presso lo studio dell'avvocato PAOLO LELLI, difeso dall'avvocato UGO CATAMO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
ISTITUTO TRANSPORT SRL (già ISTITUTO DI VIGILANZA METROPOL), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DARDANELLI 46, presso lo studio dell'avvocato GUSTAVO TAGLIAFERRI, che lo difende, giusta delega in atti;

- controricorrente -

nonché contro
D'ST UI;

- intimato -

avverso la sentenza n. 2859/96 della Corte d'Appello di ROMA, emessa il 17/07/96 e depositata il 03/09/96 (R.G. 549/94);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 21/12/98 dal Consigliere Dott. Paolo VITTORIA;

udito l'Avvocato Gianguido PORCACCHIA (per delega G. TAGLIAFERRI);
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore, Generale Dott. Antonio LEO che ha concluso per il rigetto del ricorso. Svolgimento del processo.
1.1. - NC ET conveniva in giudizio la società Istituto di vigilanza Metropol s.r.l. (di qui in poi l'Istituto) e IG D'OS.
L'attore, nella citazione a comparire davanti al tribunale di Roma, notificata il 2.12.1987, esponeva che nel corso dell'anno 1986 aveva reperito per l'Istituto, garantendoli di persona, finanziamenti per 200 milioni di lire. I finanziamenti, erogati da privati, rappresentati da D'GO, erano confluiti nelle casse dell'Istituto a mezzo versamenti effettuati nei suoi conti bancari ed erano facilmente identificabili in quanto non provenienti ne' dai soci ne' da incassi ne' da finanziamenti bancari. L'Istituto aveva però disconosciuto tale debito ed i creditori avevano inteso rivalersi su di lui, che dal novembre 1986 era stato costretto a pagare 48 milioni per interessi e 24 milioni per capitale. L'attore chiedeva fosse accertato che l'Istituto s'era indebitamente arricchito delle somme di 200 e 48 milioni di lire, in conto capitale e rispettivamente in conto interessi, e che lo stesso fosse condannato a pagarle, tenendolo a sua volta indenne. 1.2. - L'Istituto di vigilanza Metropol si costituiva in giudizio, chiedeva che la domanda fosse rigettata e proponeva dal canto suo una domanda riconvenzionale.
Esponeva che l'attore aveva prelevato dalle sue casse 881 milioni di lire e poiché non li aveva resi chiedeva che fosse condannato a farlo.

1.3. IG D'GO si costituiva e proponeva in confronto sia dell'attore sia dell'Istituto una domanda di condanna al pagamento della somma di L.176 milioni, oltre agli interessi dal novembre 1986. 2.1. - La causa veniva istruita mediante la produzione di documenti, un'indagine tecnica sulla contabilità dell'Istituto e l'assunzione di prova per testimoni.
2.2. - Il tribunale riteneva che nessuna delle parti avesse dato la prova delle proprie domande e perciò le rigettava.
2.3. - La decisione veniva impugnata dall'attore; le altre parti proponevano appello incidentale.
3. - La corte d'appello di Roma, con sentenza del 3.9.1996, ha dichiarato inammissibile l'appello incidentale proposto da D'GO, ha rigettato l'appello dell'attore, ha accolto in parte quello della società ed ha condannato NC ET a pagare alla società Istituto Transport s.r.l. (questa la nuova denominazione assunta dall'Istituto di vigilanza Metropol) la somma di L. 183.728.262, aumentata di interessi e rivalutazione. 4. - NC ET ha proposto ricorso per cassazione. La società Istituto Transport s.r.l. ha resistito con controricorso.
IG D'GO, cui il ricorso è stato notificato, non ha svolto attività difensiva.
Motivi della decisione.
1.1. - La corte d'appello ha considerato che NC ET aveva proposto due domande: presupposto comune ad entrambe era che l'Istituto avesse ricevuto prestiti da varie persone, rappresentate da D'GO, e che ET ne avesse garantito la restituzione come fideiussore.
La prima domanda, fondata sull'art. 1953 cod. civ., era una domanda di rilievo, intesa ad ottenere la condanna dell'Istituto a liberare il fideiussore ET dalla responsabilità per il debito di restituzione del residuo capitale e degli interessi;
la seconda, fondata sull'art. 1950 cod. civ., era una domanda di regresso, intesa ad ottenere la condanna dell'Istituto a restituire al fideiussore ET le somme da lui già pagate per interessi e per la parziale restituzione del capitale mutuato.
La corte d'appello ha accertato, sulla base dei risultati dell'indagine contabile, che tra il marzo ed il maggio 1986, erano "affluiti" nelle casse della società assegni di ET per l'importo di 200 milioni.
Ha però osservato che ET non aveva provato d'avere in tal modo consegnato danaro da lui ottenuto in prestito a favore dell'Istituto da parte di terzi;
ha aggiunto che mancava anche la prova che attraverso gli assegni da lui emessi in favore di D'GO avesse restituito, come aveva sostenuto, parte del capitale e pagato gli interessi.
1.2. - Il ricorrente chiede la cassazione di questo capo della sentenza sostenendo che la motivazione è illogica e contraddittoria. 1.3. - Il ricorrente osserva:
- che il consulente, riferendo dell'esito delle sue indagini, aveva detto che risultava " ... corrispondente al vero che nel periodo Marzo-Maggio 1986 affluirono nelle casse della Metropol finanziamenti per L. 180.000.000 dell'avv. ET, mentre per L.20.000.000 il relativo assegno fu nella disponibilità della Metropol e da questa girato ... ";
- che, se i versamenti erano stati qualificati come finanziamenti, il consulente doveva aver tratto tale conclusione dall'esame dei documenti contabili;

- che, secondo ciò che comunemente accade, se una parte, che non è socio o amministratore di una società e neppure ne è debitore, emette un assegno bancario a favore di quella, lo fa per finanziarla;

- che D'OS, che aveva ricevuto gli assegni emessi da lui, non aveva mai negato gli fossero stati dati in pagamento del debito di interessi e restituzione del capitale.
Il ricorrente prosegue con il seguente passo:
- " La mancata esibizione da parte della Metropol della ricevuta di versamento n. 75835 del 8.5.86 rilasciata dalla Banca Nazionale del Lavoro, portante l'assegno n. 6809682786-10 di L. 50.000.000, tratto sulla Banca Nazionale dell'Agricoltura di Velletri, a favore dell'Avv. IG D'GO, da questi girato ed incassato dalla Metropol, costituente prova certa del rapporto finanziario e della provenienza del denaro (unico documento smarrito e mai più esibito, almeno in fotocopia, che solo dalla Metropol poteva essere richiesta alla BNL) vale come ammissione dell'assunto attoreo, confermato dall'avvenuto riscontro contabile effettuato dal Consulente Tecnico d'Ufficio. Da ciò risulta provato che il D'GO consegnava all'attore il denaro destinato alla Metropol e che questi ne ha restituito una parte, cioè L. 72.000.000".
1.4. - Le considerazioni svolte dal ricorrente in questa parte del ricorso non valgono a dimostrare che il corrispondente capo della sentenza impugnata presenti un vizio di motivazione su punto decisivo della controversia.
Il motivo per questa prima parte non è quindi fondato. 1.5. - Le domande proposte dall'attore lo sono state sul presupposto che egli avesse garantito, in qualità di fideiussore, la restituzione di somme di denaro, che terze persone avevano per suo tramite mutuato all'Istituto.
I fatti da provare erano dunque che l'attore si fosse interposto per ottenere in nome e nell'interesse della società dei mutui in danaro (art. 1813 cod. civ.); che per averli avesse dovuto personalmente garantire ai mutuanti l'adempimento degli obblighi della società (art. 1936 cod. civ.), con l'effetto di risultare obbligato con quella a restituire le somme ed a pagare gli interessi (artt. 1944, 1813 e 1815 cod. civ.); che avesse almeno in parte adempiuto all'obbligazione della società di restituire il capitale e pagare gli interessi.
Orbene, avuto riguardo al primo oggetto della prova, è necessario premettere che quando una parte propone una domanda di condanna alla restituzione di somma di denaro data a mutuo e di condanna al pagamento degli interessi, se il convenuto contesta d'aver ricevuto la somma o d'averla ricevuta a titolo di mutuo, l'attore, che deve dare la prova dei fatti costitutivi del proprio diritto, non può limitarsi a provare d'aver consegnato al convenuto assegni bancari (Cass. 11 agosto 1962 n. 2541; 28 aprile 1977 n. 1603; 6 maggio 1977 n. 1730), o somme di danaro (Cass. 28 marzo 1960 n. 660; 30 maggio 1969 n. 1936; 25 ottobre 1974 n. 3131; 19 gennaio 1977 n. 267; 26 giugno 1981 n. 4150; 3 aprile 1982 n. 2062; 17 maggio 1982 n. 3056; 26 settembre 1983 n. 5691; 13 aprile 1989 n. 1777). I primi costituiscono mezzi di pagamento, servono cioè ad adempiere un'obbligazione preesistente, non a fare credito;
la consegna di una somma di danaro è il mezzo con cui può concludersi il contratto di mutuo, ma può avere altro significato, tra i quali ancora una volta quello di estinguere un debito.
L'attore deve quindi anche provare che la consegna degli assegni o del danaro è fatta allo scopo di concludere un mutuo. Dovendo stabilire se l'Istituto avesse ricevuto i prestiti di cui l'attore assumeva d'aver garantito la restituzione ai mutuanti, i giudici di merito, nel valutare le prove offerte dalle parti, dovevano quindi accertare se era stata data dimostrazione della consegna di assegni o somme di danaro e se da ciò potesse risalirsi alla conclusione che tale consegna era avvenuta allo scopo di concludere contratti di mutuo.
Ciò detto, si deve ancora considerare che la valutazione delle prove rientra nei poteri del giudice di merito, il quale deve procedervi con prudente apprezzamento (art. 116 cod. proc. civ.). È attraverso la motivazione della sentenza che il giudice, di merito dà conto, delle ragioni per cui, valutando le prove. si è formato un determinato convincimento.
E costituisce vizio di legittimità della sentenza e quindi motivo di ricorso e di cassazione il fatto che, su punti decisivi della sentenza, la motivazione manchi, non sia sufficiente o sia contraddittoria (art. 360 n. 5 cod. proc. civ.). 1.6. - Secondo il ricorrente, i giudici di merito sono incorsi in un vizio, che sarebbe da considerare di omessa o insufficiente motivazione, perché non hanno dato spiegazione del perché abbiano ritenuto non provati i fatti, quando il consulente tecnico aveva riferito che nel periodo di tempo considerato era affluito nelle casse della società danaro da lui versatovi.
Il vizio che il ricorrente vede nella motivazione della sentenza però non c'è.
Il fatto accertato dal consulente è che la parte aveva versato nelle casse della società, in varie forme e in varie circostanze, somme di danaro, ma questo fatto, come si è visto, non ha un significato univoco ed il suo significato dipende da altri fatti. I giudici di merito hanno appunto ritenuto che mancava la prova di altri fatti, necessari a qualificare il versamento delle somme come consegna di danaro ricevuto a mutuo per l'Istituto da terzi. Nè c'è nella sentenza il secondo dei vizi prospettati dal ricorrente, che pur si presenta sotto l'aspetto dell'omessa motivazione, ovverosia non aver considerato che la parziale restituzione della somma mutuata era stata ammessa dall'altro convenuto.
Si deve infatti osservare che l'ammissione di D'GO non poteva costituire prova del mutuo in danno dell'Istituto, perché lo stesso D'GO aveva proposto contro l'Istituto domanda di condanna alla restituzione del mutuo e la dichiarazione che la parte rende di fatti favorevoli a sè stessa non può costituire prova in danno di un'altra, se non sia fatta rispondendo al giuramento decisorio che questa seconda le abbia deferito (art. 2736 cod. civ.). Infine, non c'è nella sentenza il terzo degli errori che potrebbero iscriversi nello schema logico della mancanza o dell'insufficienza della motivazione, quello relativo alla mancata considerazione dell'assegno da 50 milioni.
Anche ad esso si attaglia la considerazione che avere D'OS consegnato alla società un assegno circolare emesso in suo favore è fatto per sè equivoco.
Ed allora, questa parte del motivo è da considerare nel suo complesso infondata.
Perché è bensì vero che il complesso dei fatti cui il ricorrente si richiama avrebbe potuto prestarsi alla ricostruzione presupposta dalla domanda.
Ma è anche vero che ET aveva intrattenuto con la società altri rapporti, professionali e di credito e di debito. Dunque, la conclusione cui è pervenuta la corte d'appello, di escludere che gli elementi di fatto provati dimostrassero l'esistenza dei contratti posti a base della domanda, non è illogica: non lo è, tra l'altro, perché non ricorreva il presupposto da cui muove la denuncia del vizio, ovverosia che ET non avesse avuto con l'Istituto rapporti che potessero giustificare da parte sua versamenti di somme a titolo diverso da quello della consegna di mutui ottenuti da terzi a favore del medesimo Istituto. 2.1. - La corte d'appello ha accolto in parte la domanda riconvenzionale proposta dall'Istituto

contro

ET. Ha considerato che il convenuto, mentre aveva ammesso d'aver prelevato dalle casse sociali 881 milioni di lire, non aveva poi provato d'avere diritto ad ottenere pagamenti per una somma corrispondente: a questo riguardo ha detto che ET non aveva dato prova dell'asserita attività di consulenza che avrebbe svolto per l'Istituto ne', come amministratore di fatto, aveva fornito gli elementi probatori idonei a dare il conto degli atti di gestione da lui compiuti.
Ha però rilevato che dalla relazione presentata dal consulente risultava che egli aveva emesso a favore dell'Istituto assegni tratti sulla Banca popolare di Puglia per complessive L. 697.271.738, mentre non era rimasto provato l'assunto che avesse versato in contanti nelle casse sociali la residua somma di L. 116.112.655. 2.2. - Il ricorrente, impugnando questo secondo capo della sentenza, svolgendo la denuncia di illogica e contraddittoria motivazione, fa le considerazioni che seguono:
- soffermandosi ancora sull'aspetto dell'assegno di 50 milioni di lire girato da D'Agosti- - no, dice: - "Provata l'avvenuta dazione del sopra indicato titolo dall'avv. IG D'GO alla convenuta, attraverso il ricorrente, considerato che i vari versamenti sui conti sociali non sono avvenuti soltanto con assegni del ricorrente, ma anche con titoli diversi e in contanti, come rilevato dal CTU, risulta evidente l'errore e l'illogicità della motivazione quando accoglie parzialmente l'appello incidentale della Metropol operando una semplice sottrazione da L. 881.000.000, che si asserisce, senza prova, essere stati pagati all'attore e L. 697.271.738 di assegni a favore della società Metropol, tratti sulla Banca Popolare Sud Puglia, ignorando, quanto meno, l'assegno di L. 50.000.000 di cui sopra";
- "Dice ancora la Corte che il ET non ha mai fornito la giustificazione del prelevamento di L. 881.000.0.00. Ma anche in questo sbaglia perché il conteggio relativo è stato sottoposto al Primo giudice nella prima comparsa conclusionale depositata dal ricorrente. Oltre all'ammontare degli assegni di cui innanzi, al ricorrente sono state pagate fatture e note spese per L. 121.969.728, esibite e riscontrate dal CTU. Difatti la domanda è limitata a L.200.000.000 rimasti scoperti, avendo la società pagato il resto";
- la circostanza che egli avesse svolto un'attività di consulenza per l'Istituto non era stata mai contestata ed era implicita in quella di amministrazione di fatto.
2.3. - Le considerazioni appena riportate, in qualche misura non facilmente intelligibili per la loro genericità, non valgono a mostrare vizi di illogicità e contraddittorietà della motivazione. Anche per questa seconda parte il motivo non è dunque fondato. Il convenuto aveva ammesso d'avere eseguito prelievi dalle casse sociali per la somma indicata nella sentenza impugnata. Per contrastare la domanda di restituzione avrebbe dovuto dimostrare che le somme erano state da lui destinate all'adempimento di obbligazioni dell'Istituto verso di lui o verso altri creditori. Ma nel ricorso non è indicato da quali prove non valutate emergesse l'analitica dimostrazione di tali obbligazioni dell'Istituto.
Sicché non è decisivo stabilire se egli, oltre a quella di amministratore di fatto, abbia svolto un'attività di consulente, se non si indica che risultava dimostrato che per tale specifica e diversa attività gli era dovuto un determinato ulteriore compenso. D'altra parte, quanto all'assegno D'GO, il ricorrente non dice d'aver sostenuto e dimostrato che l'assegno era stato girato da D'GO a lui e da lui versato a scomputo del debito di cui si discute.

3. Il ricorso è rigettato.

4. Il ricorrente è condannato a rimborsare all'Istituto le spese di questo grado del processo, che sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente a rimborsare al resistente le spese del giudizio di cassazione, che liquida in L.7.656.000= di cui L.7.500.000= per onorari. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della terza sezione civile della Corte suprema di Cassazione, il 21 dicembre 1998. Depositato in Cancelleria il 2 aprile 1999