AULA "B" IN NO E DEL PO OLO ITALACOR 1 1575/03 620/2003 oggetto REPUBBLICA ITALI NA LAVORO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONE LAVORO composta degli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Dott. Vincenzo MILEO Presidente Dott. Alberto SPANO' Consigliere R.G.N. 22004/2000 Dott. Fernando LUPI Consigliere Dott. Giovanni MAZZARELLA Rel. Consigliere Cron. 25450 Dott. Giovanni GIACALONE Consigliere ha pronunciato la seguente Rep. SENTENZA UD. 15.01.2003 sul ricorso proposto da TO AV rapp.ta e difesa dagli avv.ti Libero Colosvich, del Foro di Trieste, e Francesco Canepa, presso il quale ultimo elett.te domicilia in Roma, via Quattro Fontane, n. 15, giusta procura speciale a margine del ricorso, - ricorrente. - 214

contro

FURLAN S.n.c. di TI AR & C., in persona del legale rapp.te p.t., rapp.to e difeso dagli avv.ti Fabio ETcci, del Foro di Trieste, e Andrea Antonelli, presso il quale ultimo elett.te а 1 domicilia in Roma, via Ippolito Nievo, n. 62, giusta procura speciale a margine del controricorso,

- controricorrente -

per l'annullamento della sentenza del Tribunale di Trieste n. 00947/1999 depositata il 28 dicembre 1999, R.G. nn. 00005/1998 e 00110/1998. Udita la relazione della causa svolta alla pubblica udienza del 15 gennaio 2003 dal Relatore Cons. dott. Giovanni Mazzarella;
Uditi gli avv.ti Francesco Canepa per TO IC e Fabio ETcci per la LA s.n.c. di TI RL & C.; Udito il P.M., in persona del Procuratore Generale Dott. Pietro Abbritti, che ha concluso per il rigetto del ricorso. Svolgimento del processo Con la sentenza di cui in epigrafe, e qui impugnata, il Tribunale di Trieste, rinviando ogni decisione sulle spese di lite al definitivo, riuniti i giudizi, in parziale riforma della sentenza non definitiva n. 0723/97 del RE di Trieste e di quella definitiva dello stesso RE n. 691/98, provvedendo in grado di appello sulle domande proposte da IC TO

contro

LA s.n.c. di TI RL & C., quest'ultima esercente attività di ristorante, e della quale la TO era stata dipendente in qualità di cameriera di 5° livello, dichiarava prescritto il diritto alle differenze retributive per il rapporto di lavoro cessato il 23 aprile 1984, e alla indennità sostitutiva ferie relativa al periodo precedente al 17 marzo 1983 del medesimo rapporto, rigettava la domanda di indennità sostitutiva ferie per i rapporti relativi ai periodi 17 marzo 1983 - 23 marzo 1984 e 03 aprile 1984 - 10 febbraio 1993, rigettava la domanda di differenze retributive 2 sulla paga base per periodo 03 aprile 1984 - 10 febbraio 1993, dichiarava il diritto della TO alle differenze su 13^ e 14^ mensilità e alla richiesta di pagamento delle festività lavorate per detto ultimo periodo, e condannava la società al pagamento di quanto da accertarsi in corso di causa per la determinazione del quantum debeatur. Osservava il Tribunale: le differenze sulla paga base fra quella spettante e quella percepita non erano dovute, atteso che la lavoratrice non aveva provato la violazione dell'art. 36 della Costituzione, risultando agli atti solo che essa aveva percepito il 10% sugli incassi giornalieri in qualità di acconti;
essendo stato interrotto il rapporto di lavoro dal 23 marzo al 03 aprile 1984 per effetto di dimissioni della TO, non operava la presunzione della interruzione fraudolenta affermata dal RE, che, peraltro, abbisognava della inesistenza di una sia pur minima soluzione di continuità; per la esistenza di due ben distinti rapporti di lavoro era fondata la eccezione di prescrizione quinquennale opposta per il periodo anteriore al 03 aprile 1994 per le differenze retributive e di quella decennale per le pretese di natura risarcitoria;
infondata era la domanda per le analoghe richieste di natura risarcitoria relative al primo e al secondo periodo, atteso che non era stato provato da parte della lavoratrice il mancato godimento delle ferie a fronte della contestazione di parte avversa, né a tanto era sufficiente la dichiarazione di un testimone che si riferiva alle proprie ferie, peraltro contraddetta da altre testimonianze;
erano dovute, per il secondo periodo di lavoro, le differenze richieste per 13^ e 14^ mensilità, non essendo state provate dalla LA erogazioni di esse, oltre quelle ammesse dalla lavoratrice, ed insufficienti in proposito le buste paga, molte, peraltro, non sottoscritte dalla TO, e non risultanti dalle prove testimoniali espletate, generiche nella formulazione sul punto quelle non espletate;
non erano dovute 3 per lo stesso periodo le richieste differenze per festività lavorate, come indicate nelle buste paga, per gli stessi motivi addotti per le mensilità aggiuntive;
il tutto con il dovuto riverbero sul trattamento di fine rapporto, del quale sussisteva implicita domanda. Ricorre per cassazione avverso la predetta sentenza non definitiva TO IC affidandosi a tre motivi di censura. La società LA si è costituita con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memoria illustrativa. Motivi della decisione Con i detti motivi di ricorso TO IC denunzia la nullità della sentenza per violazione degli artt. 2118-2120 c.c. in relazione alla statuita sussistenza di due diversi rapporti di lavoro, per mancato riconoscimento di differenze retributive in relazione all'art. 36 della Costituzione e del contratto collettivo per dipendenti di pubblici esercizi, nonché per mancato riconoscimento dell'indennità sostitutiva delle ferie non godute per entrambi i rapporti o quanto meno per il secondo. Deduce, rispettivamente, la ricorrente: la presunzione di unicità del rapporto di lavoro era stata correttamente accertata dal RE sulla scorta delle medesime mansioni e della stessa qualifica assegnate alla lavoratrice nel primo e nel secondo periodo, non sussistendo prova alcuna di controparte su una intervenuta novazione del rapporto stesso;
dalle testimonianze era emerso che il personale era retribuito giornalmente a percentuale sull'incasso, né era mai risultato che dipendenti avevano dovuto restituire alcunché di eccedenza corrisposto in relazione alla paga dovuta a fine mese;
la lavoratrice aveva dedotto il comportamento dispotico della LA nei confronti dei propri dipendenti, sicché la tesi della lavoratrice, ancorché non confermata dalle 4 testimonianze agli atti, doveva ritenersi più attendibile di quella della società, anche in considerazione delle risultate lamentele in epoca non sospetta della TO. Il ricorso è infondato. La TO lamenta innanzitutto l'accertamento del giudice di merito sulla sussistenza di un duplice rapporto di lavoro, dei quali, il primo, durato dal 04 marzo 1978 (regolarizzato soltanto a partire dal 23 febbraio 1979) al 23 marzo 1984, e, il secondo dal 03 aprile 1984 al 10 febbraio 1993. Le dimissioni formalmente volontarie della lavoratrice in data 23 marzo 1984, secondo la TO, con interruzione del rapporto di lavoro per il brevissimo lasso di tempo di soli undici giorni, ove valutate alla luce delle circostanze della improduttiva motivazione posta a fondamento delle dimissioni ("solo per consentire a mio marito di non percepire gli assegni familiari risultando così disoccupata"), dell'assoluta sovrapposizione delle mansioni svolte dopo la riassunzione a quelle del precedente periodo, e del riconoscimento della medesima qualifica, e in assenza di una qualsiasi prova contraria e di una espressa o implicita novazione de! rapporto, avrebbe dovuto orientare anche il giudice di appello, a conferma della sentenza pretorile sul punto, verso la unicità del rapporto stesso, interrotto, evidentemente in modo fraudolento e in violazione del principio di infrazionabilità dell'anzianità, in sintonia, quindi, con il relativo principio di presunzione (semplice) di continuità. L'assunto non è riferibile al caso concreto. La TO, come ha ammesso nel libero interrogatorio, e come è risultato anche aliunde, si è dimessa volontariamente, accusando per la verità una indecifrabile motivazione. Tuttavia, proprio la volontarietà della interruzione del rapporto onerava la 5 stessa, così capovolgendosi la presunzione semplice invocata a suo favore, di provare la illegittimità o illiceità delle dimissioni. Il che, certamente, non è avvenuto, tenuto conto che di dette dimissioni sono pacifiche allo stato solo le circostanze, che esse erano state assolutamente volontarie, nel senso che non è mai stato denunziato neanche il sospetto di un intervento del datore di lavoro, che nel corso di esse la lavoratrice non ha prestato alcuna attività lavorativa, e che erano state mantenute per il periodo di undici giorni, e terminate sempre per volontà della TO di tornare al lavoro. Va da sé che, sulla base di tali elementi, l'accertamento del giudice di merito di escludere la ipotesi dedotta dalla ricorrente nel presente ricorso, deve ritenersi del tutto insindacabile. Non resta che la (invero) indecifrabile motivazione delle dimissioni, cui però non può affidarsi alcuna rilevanza, tenuto conto che, comunque, la questione degli assegni familiari era riconducibile soltanto alla sfera soggettiva della ricorrente e alle sue determinazioni ed eventualmente della sua famiglia. Consegue alla legittima scomposizione dell'intero rapporto di lavoro nei due tronconi sopra indicati la configurabilità delle eccezioni di prescrizione quinquennale e decennale a seconda della natura giuridica delle differenze rivendicate nei termini applicati dal giudice di merito. Lamenta ancora la TO l'erroneità della sentenza, nella parte in cui, pur accertando le modalità di pagamento delle retribuzioni (mediante corresponsione di percentuali del 10% sull'incasso giornaliero), tuttavia non risultava smentita la tesi della società circa il pagamento di tali importi a titolo di acconti;
e ciò tanto più in quanto dalla prova testimoniale era stata confermata la imputabilità di essi ad acconti sul maggiore importo dovuto e corrisposto. 6 La censura è inammissibile. Sul punto, in ricorso, si deduce: che il RE "aveva ravvisato la violazione dell'art. 36 della Costituzione nel fatto che la ricorrente, del pari alle sue colleghe, sarebbe stata retribuita mediante corresponsione di percentuali del 10% sull'incasso”, il che, tenuto conto che il precetto costituzionale violato afferisce alla omessa commisurazione della retribuzione alla quantità e qualità del lavoro svolto, e non certo alle modalità di pagamento del dovuto, è stato correttamente annullato dal giudice di appello sia che la interpretazione della sentenza pretorile sul punto fosse stata corretta, sia, invece, che tale interpretazione fosse stata in qualche modo travisata;
che le testimonianze sugli acconti non apparivano univoche, tenuto conto che la stessa teste aveva anche aggiunto che essi "variavano a seconda di quanto si lavorava" (come peraltro riportato anche nella sentenza impugnata), il che ancora una volta deve ritenersi assolutamente irrilevante, avendo il Tribunale premesso e valutato esattamente la medesima circostanza;
che, infine, nessun teste aveva "dichiarato che, a conguaglio a fine mese, abbia dovuto restituire del denaro perché versato in più con gli acconti ricevuti", il che è, ancora una volta irrilevante, tenuto conto che la sentenza impugnata non ha mai affermato che i dipendenti percepivano per acconti somme complessivamente superiori al dovuto. Ulteriore censura alla sentenza impugnata muove la TO per la erronea esclusione della richiesta indennità di ferie non godute. Ammette la ricorrente di avere "assolto all'onere probatorio così come ha potuto", e cioè, in sintesi, con dichiarazioni di testimoni (recte, la sola teste US ET) “di non aver ricevuto esse stesse il pagamento delle proprie ferie e che la ricorrente si lamentava perché le sue ferie non A 7 erano state pagate". Val quanto dire, tenuto conto che il Tribunale ha fatto riferimento alla medesima testimonianza per affermare, invece, la insufficienza della prova addotta sul punto dalla lavoratrice, una mera difformità di valutazione della medesima circostanza, insuscettibile di costituire valido motivo di ricorso ai sensi dell'art. 360 c.p.c.. L'affermazione di sostegno, infine, secondo cui, essendo emerso un comportamento della LA improntato a “dispotismo", "le affermazioni del lavoratore devono essere ritenute maggiormente credibili rispetto alle tesi difensive del datore di lavoro”, non può non essere considerata, oltre una, se si vuole, efficace e colorita valutazione, decisamente irrilevante sotto il profilo giuridico. Il ricorso, pertanto, è infondato e va rigettato;
per il principio della soccombenza TO IC va condannata al rimborso in favore della LA s.n.c. di TI RL C. delle spese del giudizio di cassazione, liquidate come in dispositivo.

P. Q. M.

la Corte rigetta il ricorso;
condanna TO IC al rimborso in favore della LA s.n.c. di TI RL & C. delle spese del giudizio di cassazione in €.14,55.oltre a €.

1.500.00 per onorari d avvocato. Così deciso in Roma il 15 gennaio 2003. Il Consigliere est. Giovanni Mazzarella Il Presidente Giovannill apparelle Vincenzo Mileo meeurs Miles . A 0 3 S 1 I 3 S . 5 D A T , T R . , O A IL CANCELLIERE N A L ' S L L E I L Depositato in Cancelleria 3 O P D E B 7 S - D 28 LUG. 2003 I A 8 I - N T S 1 S oggi, G 1 N O O E P IL CANCELLIERECANCEL S A E M I I D G A E G A , E O D O L T R E 8 T T T I S A R I N I L E G L D S E E E R O D