Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Prof. Antonio LA TORRE - Primo Presidente Agg.to -
Dott. Romano PANZARANI - Presidente di Sezione -
Dott. Manfredo GROSSI - Presidente di Sezione -
Dott. Giuseppe ANNIRUBERTO - Consigliere -
Dott. Erminio RAVAGNANI - Consigliere -
Dott. Antonio CATALANO - Rel. Consigliere -
Dott. Francesco SABATINI - Consigliere -
Dott. Roberto Michele TRIOLA - Consigliere -
Dott. Stefanomaria EVANGELISTA - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
HEWLETT PACKARD ITALIANA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA F. CONFALONIERI 5, presso lo studio dell'avvocato LUIGI MANZI che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato PETER PLATTER, giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
IBM SEMEA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliata in ROMIA, VIALE PARIOTI 180, presso lo studio dell'avvocato MARIO SANINO, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato FERRARI GIUSEPPE FRANCO, giusta delega a margine del controricorso;

- controricorrente -

nonché contro
COOP. CONSORZIO DEI COMUNI DELLA PROVINCIA DI BOLZANO S.R.L., INFORMATICA ALTO ADIGE S.P.A., BULL HN INFORMATION SYSTEMS ITALIA S.P.A., SUN MICROSYSTEMS S.P.A., DIGITAL EQUIPEMENT S.P.A.;

- intimati -

per regolamento preventivo di giurisdizione in relazione al giudizio pendente del TRIBUNALE REG. GIUSTIZIA AMM. SEZ. AUT. di BOLZANO;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 12/03/98 dal Consigliere Dott. Antonio CATALANO;

uditi gli Avvocati Luigi MANZI, per la ricorrente, Giuseppe Franco FERRARI, per la controricorrente;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Mario DELLI PRISCOLI che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso.
SVOLGMENTO DEL PROCESSO
La società cooperativa a responsabilità limitata Consorzio dei Comuni della provincia di OL, costituita allo scopo di assumere l'organizzazione del comune acquisto di materiale scolastico a migliori prezzi, con il conteggio delle spese generali ed esclusione dello scopo dì lucro, venuta nella determinazione di acquistare materiale informatico, incaricò la S.p.A. Informatica Alto Adige di esperire un'indagine di mercato e dì presentare una proposta vincolante. In esito allo svolgimento dell'incarico, il Consorzio, esaminate cinque offerte, scelse quella della Helwett Packard Italiana S.p.A. e deliberò l'acquisto di 115 calcolatori. La S.p.A. IBM Semea, l'esclusa dall'aggiudicazione, impugnò gli atti con i quali il Consorzio aveva indetto la gara ed aveva disposto l'aggiudicazione con ricorso al Tribunale regionale di giustizia amministrativa ( Sezione autonoma di OL ) che dichiarò il proprio difetto di giurisdizione, sul rilievo che l'impugnazione aveva avuto ad oggetto gli atti del Consorzio, e cioè di un soggetto privato che come tale non può emanare atti formalmente amministrativi.
La giurisdizione del giudice amministrativo è stata, invece, affermato dal Consiglio di Stato con la decisione oggetto del ricorso in questa sede.
Il giudice amministrativo, premesso che la questione non poteva essere risolta sulla base delle problematiche riguardanti gli appalti e le concessioni di opere pubbliche o di pubblici servizi, e, quindi, con riferimento agli orientamenti giurisprudenziali formatisi sulle questioni concernenti la qualifica degli atti posti in essere dal concessionario, dopo avere esaminato la materia degli appalti pubblici e la valenza delle direttive comunitarie e delle leggi di recepimento dalle quali emerge che anche i soggetti privati sono tenuti, nei casi ivi previsti, a scegliere i contraenti sulla base della gara disciplinate da quelle norme, è pervenuto alle seguenti conclusioni.
La fattispecie in questione ricade " ratione temporis " nell'ambito di operatività dell'art. 1, comma terzo lett. b) del decreto legislativo 24 luglio 1992, n. 358 recante il testo unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture, in attuazione delle direttive 77/62/CEE, 80/767/CEE, 88/295/CEE, il quale comprende anche i consorzi nell'elenco delle amministrazioni aggiudicatrici alle quali la disciplina va applicata. Il Consorzio di cui si tratta va qualificato come amministrazione aggiudicatrice ad onta della soggettività privatistica da esso rivestita, poiché il diritto comunitario non attribuisce rilievo decisivo alla distinzione fra ente pubblico ed ente privato ed è, perciò, tenuto ad applicare, sotto il profilo sostanziale, la medesima normativa che avrebbero dovuto applicare gli enti locali che lo hanno istituito, ovvero che avrebbe dovuto applicare un Consorzio di diritto pubblico, disciplinato dall'ordinamento interno, qualora fosse stato istituito.
Da ciò consegue che gli atti impugnati in primo grado ( e volti alla individuazione dell'aggiudicatario del contratto di fornitura ) hanno natura di atti amministrativi, in quanto emessi nella materia disciplinata dal citato decreto legislativo, similmente agli atti di gara adottati dalla pubblica amministrazione, e sono sottoposti alla giurisdizione del giudice amministrativo.
Sulla base di queste premesse, il Consiglio di Stato ha annullato l'impugnata sentenza con rinvio al giudice di primo grado. Riassunta la causa con ricorso della S.p.A. IBM Semea notificato il 24 febbraio 1997, la S.p.a. Hewlett Packard ha proposto ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione.
Resiste con controricorso la S.p.A. IBM Semea. Entrambe le parti hanno depositato memorie.
MOTIVI DELLA DECISIONE
La ricorrente, premesso che il ricorso è ammissibile al sensi degli artt. 30 della legge 1034/1971, e 41 c.p.c., non essendo stata adottata alcuna pronuncia di merito, deduce il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in quanto: a) il Consorzio dei Comuni della Provincia di OL è una società cooperativa a responsabilità limitata, e, quindi , un ente interamente sottoposto alla disciplina privatistica, che nella specie non ha esercitato alcuna funzione pubblica;
b) non sussiste il rapporto di concessione affermato dal Consiglio di Stato allo scopo di suffragare la tesi della giurisdizione amministrativa.
Il ricorso è inammissibile, sia pure per ragioni diverse da quelle indicate dalla società resistente la quale tonda la propria affermazione sulla circostanza che la questione di giurisdizione ha formato oggetto delle pronunce del Tribunale Regionale di giustizia amministrativa e del Consiglio di Stato e da ciò conseguirebbe, secondo l'istante, l'impossibilità di azionare lo strumento di cui all' 41 c.p.c., posto che il regolamento preventivo di giurisdizione non, è proponibile dopo che il giudice di primo grado abbia emesso una sentenza, anche soltanto limitata alla giurisdizione o ad altra questione processuale S.U. 7 maggio 1996, n. 4218). Osserva la Corte, che al di là della nuova e contestata interpretazione della nonna processuale per ultimo indicata, l'inammissibilità dei proposto ricorso discende dal più generale ed insuperabile principio della," preclusione", derivante dalla mancata impugnazione della sentenza del Consiglio di Stato al sensi dell'art. 111, ultimo comma della Costituzione. Una volta, infatti, che la parte interessata non ha proposto contro tale sentenza il ricorso per cassazione, pur previsto dall'art. 111 e proprio per motivi inerenti alla giurisdizione", su questo punto si è formato il giudicato e la causa, già pendente in fase rescissoria per la decisione di merito, non potrebbe in nessun caso essere tolta al giudice di rinvio senza vulnerare il giudicato ormai formatosi sul punto della giurisdizione. Diversamente opinando, si lascerebbe alla parte l'inammissibile facoltà di rimettere in discussione la decisione del Consiglio di Stato ben oltre il termine che la legge prevede, a pena di decadenza, per proporre ricorso per cassazione: solo rimedio per impedire a quella decisione di passare in cosa giudicata.
Per il criterio della soccombenza la ricorrente va condannata al pagamento delle spese processuali, liquidate nella misura di cui al dispositivo.

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE A SEZIONE UNITE dichiara inammissibile il ricorso e condanna la società ricorrente al pagamento in favore della resistente che liquida nella misura complessiva di L.

3.760.000 di cui L. 3.000.000 ( tremilioni ) per onorario.
Così deciso in Roma, il 12 marzo 1998
Depositato in Cancelleria il 05 febbraio 1999.