Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ANDREA VELA - Primo Presidente -
Dott. NC AMIRANTE - Presidente di sezione -
Dott. ALFIO FINOCCHIARO - Presidente di sezione -
Dott. NC CRISTARELLA ORESTANO - Consigliere -
Dott. GIOVANNI PRESTIPINO - Consigliere -
Dott. ERMINIO RAVAGNANI - Consigliere -
Dott. GIOVANNI PAOLINI - Consigliere -
Dott. ERNESTO LUPO - Consigliere -
Dott. FABRIZIO MIANI CANEVARI - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
COMUNE DI FENEGRÒ, in persona del Sindaco pro-tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA CASSIODORO 1/A, presso lo studio dell'avvocato MARIA CRISTINA D'ALESSANDRO, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato RICCARDO ANANIA, giusta procura speciale del Segretario Comunale dott. Luigi Burti, depositata in data 25 febbraio 2000, in atti;

- ricorrente -

contro
DO NC, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA G.G. BELLI 36, presso lo studio dell'avvocato MARIA TERESA SAVINO, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato MARCELLO IANTORNO, giusta delega in calce al controricorso;

- controricorrente -

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 50712/99 del Tribunale di COMO;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 09/03/01 dal Consigliere Dott. Fabrizio MIANI CANEVARI;

uditi gli Avvocati Maria Cristina DIALESSANDRO, Maria Teresa SAVINO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Antonio MARTONE che ha concluso per la giurisdizione del giudice ordinario.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso al Tribunale di Como in funzione di giudice del lavoro SC ON esponeva di aver partecipato al concorso indetto dal Comune di Fenegrò per la copertura di un posto di "collaboratore professionale vigile urbano", risultando primo classificato, e di essere stato nominato vincitore del concorso con deliberazione della giunta municipale del 19 settembre 1998. Tale delibera di nomina del vincitore del concorso era stata annullata con successivo provvedimento del 9 gennaio 1999, sul rilievo che il sig. ON, quale obiettore di coscienza, non era autorizzato a portare armi, mentre il bando di concorso prevedeva la presentazione di certificato di idoneità a portare armi da fuoco. Ciò premesso, il ricorrente chiedeva al giudice adito di accertare il suo diritto all'assunzione nel posto di "collaboratore professionale vigile urbano", con la disapplicazione o dichiarazione di nullità o inefficacia delle delibere richiamate, e di ordinare all'amministrazione convenuta l'assunzione del sig. ON con l'attribuzione nel relativo inquadramento;
di condannare inoltre il Comune al pagamento di una somma equivalente alle retribuzioni dovute dal giorno della mancata assunzione.
Instaurato il giudizio, il Comune di Fenegrò ha proposto ricorso per regolamento di giurisdizione deducendo il difetto di giurisdizione del giudice ordinario. Il sig. ON resiste con controricorso. MOTIVI DELLA DECISIONE
Il Comune ricorrente sostiene che la controversia è attribuita alla giurisdizione del giudice amministrativo in base al disposto dell'art.68 del d.lgs. n.29/93 e successive modifiche, osservando che la controversia attiene a fase precedente alla assunzione al lavoro e alla stipulazione del relativo contratto, Investendo questioni rilevanti sotto il profilo del possesso dei requisiti di partecipazione al concorso.
La tesi è infondata. Nel nuovo sistema di riparto della giurisdizione fra giudice amministrativo e giudice ordinario, delineato dall'art.68 d.lgs. 3 febbraio 1993 n.29, nel testo sostituito dall'art.29 del d.lgs. 31 marzo 1998 n.80 e ulteriormente modificato dall'art.18 del d.lgs. 29 ottobre 1998 n.387, "sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all'art. 1, secondo comma, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al quarto comma, incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro .... ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti" .... (primo comma) mentre "restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsualì per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all'art.2, commi quarto e quinto, ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi" (quarto comma).
L'applicazione di questa regola impone di distinguere la fase strumentale alla costituzione del rapporto, che va dallo svolgimento delle procedure selettive alla formazione della graduatoria con l'individuazione dei soggetti prescelti, dalle fasi successive del rapporto di lavoro, che si realizzano, a partire dalla sua instaurazione, con atti di natura privatistica, espressione - come prevede l'art.4 del d.lgs. 3 febbraio 1993 n.29, nel testo sostituito dall'art.4 del d.lgs. 31 marzo 1998 n.80 - della capacità e dei poteri del privato datore di lavoro. Rientrano così nell'ambito della giurisdizione del giudice ordinario, per espressa disposizione del citato primo comma dell'art.68 del testo normativo da ultimo citato, le controversie relative all'assunzione del lavoratore, ancorché coinvolgano atti amministrativi presupposti;
ed infatti il secondo comma dello stesso art. 68 riserva al giudice ordinario le statuizioni sul diritto all'assunzione, con effetti costitutivi del rapporto di lavoro.
Ciò significa che, contrariamente a quanto sostenuto dalla parte ricorrente, l'avvenuta stipulazione del contratto di lavoro non costituisce il presupposto per l'attribuzione della cognizione al giudice ordinario, perché nell'attuale sistema quelli che prima venivano qualificati come provvedimenti di nomina, momento finale di un procedimento al quale corrisponde l'esercizio di un potere della pubblica amministrazione, risultano ora trasformati in atti di natura privatistica, secondo lo schema negoziale-contrattuale:
l'accertamento del diritto all'assunzione del candidato utilmente classificato nelle procedure selettive compete dunque al giudice ordinario (al quale spetta emanare l'eventuale pronuncia costitutiva del rapporto di lavoro); ne' rileva, ai fini della giurisdizione, che la decisione di tale controversia coinvolga la verifica dei requisiti per la partecipazione al concorso.
Va conseguentemente dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario.
Si ravvisano giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese del presente giudizio, In relazione alla novità della questione esaminata.

P.Q.M.

La Corte dichiara la giurisdizione del giudice ordinario. Compensa tra le parti le spese del presente giudizio.
Così deciso in Roma, il 9 marzo 2001.
Depositato in Cancelleria il 13 luglio 2001