Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Francesco SOMMELLA - Presidente -
Dott. Giovanni MAZZARELLA - Consigliere -
Dott. Vincenzo CASTIGLIONE - Consigliere -
Dott. Guido VIDIRI - Rel. Consigliere -
Dott. Arcangelo DE BIASE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
ENTE POSTE ITALIANE, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI, N. 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende, ope legis;

- ricorrente -

contro
RÒ LL, domiciliata in ROMA presso LA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall'avvocato FEDELE DI CRISTINA, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 3058/96 del Tribunale di BRESCIA, depositata il 29/01/97, R.G.N. 2792/96;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 15/12/98 dal Consigliere Dott. Guido VIDIRI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Antonio BUONAJUTO che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. SVOLGIMENTO DEL GIUDIZIO
Con sentenza del 25 ottobre 1995, il Pretore di Brescia, pronunziando sulla causa promossa da NT LA, dipendente dell'Ente Poste Italiane, al fine di ottenere la condanna dell'Ente a disporre il suo avvicinamento dalla sede lavorativa di Brescia a quella di Messina, ex art. 33, comma quinto, della legge 5 febbraio 1992 n. 104, accoglieva la domanda, stante la necessità per la ricorrente di prestare assistenza "in loco" alla madre handicappata, ES ZZ.
Avverso tale decisione proponeva appello l'Ente Poste Italiane ed il Tribunale di Brescia con sentenza del 29 gennaio 1997 rigettava il gravame proposto e compensava le spese di lite.
Nel pervenire a tale conclusione il Tribunale premetteva in fatto che risultava pacifica la condizione di soggetto handicappato, abbisognevole di assistenza continua, in cui versava la madre della LA. In diritto riteneva poi il giudice d'appello che sussistevano tutti i presupposti per applicare il disposto del comma quinto dell'art. 33 della legge n. 104 del 1992. Ed invero la ratio sottesa a tale norma di salvaguardare l'assistenza in atto, onde evitare rotture traumatiche e dannose alla convivenza, non significa che il "requisito dell'attualità della convivenza debba sussistere solo nel momento in cui l'interessato presenti la domanda di avvicinamento". Ed invero, una tale opinione risulterebbe troppo formalistica finendo "per penalizzare tutte quelle situazioni in cui la convivenza e l'assistenza sono state spezzate dal provvedimento di assunzione con cui il lavoratore è stato chiamato a prestare servizio altrove".
Nel caso di specie era risultato provato che la LA aveva sempre risieduto con la famiglia in provincia di Messina e che solo dal marzo 1992, allorché era stata assunta in servizio presso la sede di Brescia, si era domiciliata in tale città. Con l'istanza di avvicinamento, pertanto, la lavoratrice tendeva non ad instaurare la convivenza con la madre, portatrice di handicap, ma a continuare quella convivenza, interrotta proprio dall'Ente.
In relazione al contemperamento - voluto dal citato comma quinto dell'art. 33 del l. n. 104/1992 - dell'esigenze organizzative e di organico del soggetto datoriale con quelle familiari del lavoratore, il Tribunale evidenziava che l'esigenza di detto contemperamento era stata correttamente valutata dal primo giudice, in quanto era risultato che nel settembre 1993, epoca della richiesta di trasferimento di sede avanza dalla LA, i lavoratori con la qualifica di operatore specializzato erano nella sede di Brescia in esubero di 22 unità mentre presso la sede di Messina si era registrato un calo di personale.
Avverso tale sentenza l'Ente Poste Italiane propongono ricorso per cassazione, affidato a due motivi.
Resiste con controricorso NT LA.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo di ricorso l'Ente Poste Italiane deduce violazione di norme e principi di diritto(art. 360 n. 3 c.p.c.). Sostiene in particolare il ricorrente che il beneficio riconosciuto dal comma quinto dell'art. 33 della legge n. 104 del 1992 è posto a tutela di situazioni stabilizzate di assistenza nei confronti del portatore di handicap mentre la LA non aveva prestato assistenza alla madre residente in [...]per tutto il periodo in cui aveva lavorato a Brescia. Ribadisce al riguardo che la lavoratrice prestava servizio già da prima del 1993, e quindi già da tempo la convivenza con il genitore handicappato era stata scissa, mentre solo dopo la partecipazione ad un nuovo concorso e solo in fase di assegnazione di sede l'interessata aveva presentata la domanda poi respinta. Ne conseguiva l'impossibilità, in tale situazione di fatto, di una interpretazione estensiva della norma. Con il secondo motivo di ricorso l'ente deduce insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia. In particolare ribadisce che le agevolazioni legali sono finalizzate a garantire uno stato di convivenza, attuale, reale e quotidiana, e non invece a ricostruire un legame già spezzato per di più per una autonoma scelta della lavoratrice, che aveva partecipato e vinto un concorso per la Lombardia con vincolo di permanenza nel luogo di lavoro. Per di più il Tribunale si era limitato a prendere in considerazione - al fine di decidere sul contemperamento tra esigenze organizzative dell'Ente e le esigenze familiari della dipendente - le informazioni rese dalla filiale di Brescia che però risultavano vaghe e non significative. I due motivi di ricorso vanno esaminati congiuntamente per la loro stretta connessione logico-giuridica.
L'art. 33, comma 5, della legge 5 febbraio 1992 n. 104, detta testualmente : "il genitore o familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente o affine entro il terzo grado handicappato, con lui convivente, ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede".
Tale disposizione fa parte di una normativa, quella della legge quadro per l'assistenza, l'integrazione sociale ed i diritti delle persone handicappate, il cui complessivo disegno è fondato sull'esigenza di perseguire un evidente interesse nazionale, stringente ed infrazionabile, quale è quello di garantire in tutto il territorio nazionale un livello uniforme di realizzazione di diritti costituzionalmente fondamentali dei soggetti portatori di handicaps( cfr. in tali sensi Corte Cost. 29 ottobre 1992 n. 406). Si è venuta così a realizzare una tutela del portatore di handicap destinata ad incidere in settori diversi, prevedendosi interventi di tipo sanitario ed assistenziale, forme concrete di integrazione scolastica e di inserimento nel campo della formazione professionale e nell'ambiente di lavoro, ed contemplandosi altresì l'eliminazione di tutti quegli ostacoli ( quali, ad es. le barriere architettoniche) che limitano il regolare dispiegarsi della vita di relazione per ledere - attraverso un non completa possibilità di esercizio di diritti costituzionalmente garantiti - la sua "persona". In tale contesto normativo non poteva non attribuirsi il dovuto rilievo anche all'istituto familiare perché non vi è forse settore in cui la dedizione alla famiglia risulti maggiormente utile di quanto lo sia per l'assistenza ed il sostegno degli handicappati. Ed appunto in un ottica di piena soddisfazione delle indicate esigenze va letto l'art. 33 della legge n. 104 del 1992, e - per quanto attiene alla presente decisione - il quinto comma di detto articolo, che tende al "mantenimento" della convivenza tra il genitore e il lavoratore familiare - con rapporto di lavoro pubblico e privato - ed un suo parente o affine entro il terzo grado handicappato, assistito con continuità. Il lavoratore infatti ha diritto a scegliere la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio ed inoltre non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.
Tale diritto che trova la sua ratio nell'esigenza di evitare l'interruzione dell'effettiva ed attuale convivenza, che potrebbe avere negative ricadute sullo stato fisico e psichico dell'handicappato, non risulta però illimitato. Ed invero, come è dimostrato dall'inciso "ove possibile", di cui al citato quinto comma dell'art. 33, il diritto alla effettiva tutela dell'handicappato, al cui perseguimento devono partecipare anche lo Stato, gli enti locali e le Ragioni, nel quadro dei principi posti dalla legge - e secondo le modalità ed i limiti necessari ad assicurare l'effettiva soddisfazione dell'interesse comune - non può essere fatto valere, alla stregua del generale principio del bilanciamento degli interessi, allorquando l'esercizio del diritto stesso venga a ledere in misura consistente le esigenze economiche ed organizzative del datore di lavoro perché tutto ciò - segnatamente per quanto attiene ai rapporti di pubblico impiego - può tradursi in un danno per la collettività.
Sotto altro versante la chiara lettera del comma quinto dell'articolo 33 - messo anche in relazione con i restanti commi dello stesso articolo - dimostra chiaramente che il diritto del genitore e del familiare lavoratore dell'handicappato non può farsi valere nei casi in cui la convivenza viene interrotta con l'assegnazione della sede lavorativa, ed il genitore o il familiare tendono, successivamente, a ripristinarla attraverso il trasferimento in una sede vicina al domicilio dell'handicappato.
A tale riguardo va ricordato che il giudice delle leggi con sentenza 29 luglio 1996 n. 325 ha statuito che non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 33, quinto comma, della legge 5 febbraio 1992 n. 104, che assicura il diritto di scelta della sede lavorativa ( ed a non subire trasferimenti senza il suo consenso) al genitore e familiare lavoratore convivente con l'handicappato sotto il profilo dell'irragionevole disparità di trattamento rispetto all'ipotesi in cui il lavoratore non sia convivente con il disabile. A tale riguardo la Corte Costituzionale, pur riconoscendo che la questione richiede attenzione, tanto sono importanti i valori costituzionali che concorrono alla protezione del portatore di handicap, aggiunge poi che con il riconoscere il diritto al trasferimento anche nel caso in cui il bisogno all'assistenza sorga quando il lavoratore non sia più di fatto convivente " si rischia di dare alla norma un rilievo eccessivo, perché non è immaginabile che l'assistenza al disabile si fondi esclusivamente su quella familiare, sì che il legislatore ha, con la legge quadro n. 104,
ragionevolmente previsto - quale misura aggiuntiva - la salvaguardia dell'assistenza in atto, accettata dal disabile, al fine di evitare rotture traumatiche, e dannose, della convivenza" (cfr. in motivazione Corte Cost. 29 luglio 1996 n. 325 cit. ). La disposizione in esame nella sua attuale formulazione è pertanto razionalmente inserita nel complesso normativo di cui fa parte, senza con ciò "escludere che il legislatore, nell'esercizio della sua discrezionalità, possa in futuro rivedere ed eventualmente ampliare l'art. 33, quinto comma"( così ancora in motivazione Corte Cost. 29 luglio 1996 n. 325 cit.). Alla stregua di quanto sinora detto vanno accolte le censure. - mosse alle sentenza impugnata per avere l'Ente Poste Italiane con dette censure addebitato all'impugnata sentenza di avere interpretato la disposizione in esame in senso estensivo, nel senso cioè di riconoscere il diritto al trasferimento alla LA nonostante che quest'ultima, assunta in servizio a Brescia nel marzo 1992 e domiciliata in questa città, aveva richiesto per la prima volta solo nel settembre 1993 di essere trasferita presso la sede di Messina per assistere la propria madre gravemente malata.
Consegue da quanto sinora detto che, in accoglimento del ricorso, la sentenza impugnata va cassata ed, alla stregua del testo novellato dell'art. 384 c.p.c., essendo necessari nuovi accertamenti, la causa va rimessa ad un diverso giudice d'appello, che si designa nel Tribunale di Bergamo, il quale pur nell'osservanza dei principi di diritto innanzi enunciati dovrà procedere ad un nuovo esame del merito della controversia anche al fine di un eventuale titolo preferenziale da riconoscersi - in ragione di un'effettiva tutela da garantire ai portatori di handicaps in linea con principi fondamentali del nostro ordinamento - alla LA in presenza di numerosi trasferimenti e distacchi , che si assume nel controricorso essere stati disposti a favore di colleghi della suddetta LA ed ai danni di quest'ultima.
Al giudice di rinvio vanno altresì rimesse le spese del presente giudizio di cassazione.

P.Q.M.

la Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia al Tribunale di Bergamo anche per le spese del presente giudizio di cassazione.
Così deciso in Roma, il 15 dicembre 1998.
Depositato in Cancelleria il 29 marzo 1999