Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. LOSAVIO Giovanni - Presidente -
Dott. CELENTANO Walter - Consigliere -
Dott. SALVAGO Salvatore - Consigliere -
Dott. CECCHERINI Aldo - Consigliere -
Dott. RAGONESI Vittorio - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AL ND, elettivamente domiciliato in ROMA VIA CADLOLO 118, presso l'avvocato NICOLÒ LIPARI, che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati GIANNI AL, EMANITELE COVI, giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
DE GE UA SP IN LIQUIDAZIONE, in persona del liquidatore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA DEL BABUINO 51, presso l'avvocato MARIO RIDOLA, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato FABIO MALCOVATT, giusta delega a margine del controricorso;

- controricorrente -

contro
FALLIMENTO DE GE UA SP IN LIQUIDAZIONE, PROCURATORE GENERALE PRESSO CORTE D'APPELLO DI MILANO;
PROCURATORE GENERALE REPUBBLICA PRESSO TRIBUNALE DI MILANO;

- intimati -

avverso la sentenza n. 2100/00 della Corte d'Appello di MILANO, depositata il 08/08/00;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 23/10/2002 dal Consigliere Dott. Vittorio RAGONESI;

udito per il ricorrente, l'Avvocato COVI, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso principale e l'inammissibilità del controricorso incidentale;

udito per il resistente, l'Avvocato MALCOVATI che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Raffaele CENICCOLA che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il Tribunale di Milano con decreto 6.10.1992 dichiarava inammissibile per mancanza delle condizioni di legge, la proposta di concordato preventivo della s.p.a. D.A.F. - De NG FR presentata dai suoi liquidatori e, con sentenza in pari data, su istanza del P.M., dichiarava il fallimento della società medesima. Proponeva opposizione ND LO, quale cessato presidente del consiglio di amministrazione di detta società, sostenendo la insussistenza dello stato di insolvenza, dimostrata anche - a suo dire - dalla mancanza di iniziative giudiziarie da parte dei creditori.
La sentenza veniva opposta, con separato atto di citazione, anche dalla s.p.a. D.A.F. in liquidazione, la quale sosteneva l'esistenza dei requisiti richiesti per la procedura concordataria. Il Fallimento della s.p.a. D.A.F. restava contumace. Le due opposizioni venivano riunite per connessione.
Il Tribunale di Milano respingeva le opposizioni in quanto: a) sussisteva lo stato di insolvenza della s.p.a. D.A.F., dato che nel passivo della situazione patrimoniale allegata all'istanza di ammissione al concordato preventivo risultava un debito di detta società verso la banca straniera Credit LY AN Nederland di L. 160.128.000.000, importo oltre tre volte maggiore dell'attivo complessivo;
b) non poteva essere approvata l'ammissione della s.p.a. D.A.F, al concordato preventivo perché la BN aveva subordinato la postergazione del suo ingente credito al verificarsi di un evento futuro e incerto e, cioè, la omologazione di concordato preventivo della società elvetica SE OL da parte della competente autorità giudiziaria straniera;
condizione non verificatasi.
I soccombenti LO e s.p.a. D.A.F in liquidazione impugnavano la sentenza di primo grado davanti alla Corte d'Appello di Milano che, con sentenza N. 949 del 12.2.1997, la confermava integralmente. Il LO e la s.p.a. D.A.F. in liquidazione proponevano ricorso per Cassazione contro la sentenza di secondo grado.
La Corte di Cassazione, con sentenza N. 7212 del 10.6/23.7.1998, disattese tutte le altre censure dei ricorrenti, cassava detta sentenza per i seguenti motivi: 1) la Corte territoriale, dopo avere enunciato l'esatto principio per cui, a seguito di opposizione alla dichiarazione di fallimento, ogni verifica circa la sussistenza o meno dello stato di insolvenza va compiuta con riferimento soltanto agli elementi riscontrabili al momento dell'apertura della procedura concorsuale, senza che possano assumere rilievo fatti successivi, del principio stesso "non aveva effettivamente poi fatto buon governo, applicandolo, in pratica, contraddittoriamente, solo "in malam" e non anche "in bonam partem". Infatti, mentre con riguardo alla posizione attiva della D.A.F. verso il gruppo IS (per L. 50.000.000.000), la Corte d'Appello - oltre a non motivare adeguatamente perché all'epoca della dichiarazione del fallimento quel credito non dovesse ritenersi esigibile - aveva escluso comunque che si potesse attribuire alcun significato probante dell'esistenza del credito stesso al fatto che esso fosse stato in prosieguo incassato dal fallimento - e ciò appunto perché trattasi di circostanza successiva alla data cui va riportata la valutazione dello stato di insolvenza - viceversa, con riguardo all'opposta posizione del debito della s.p.a. D.A.F. verso il Credit LY, i dubbi palesati dallo stesso curatore sulla effettività ed esigibilità di quel credito contro la società erano stati fugati, proprio sulla base di una circostanza similmente successiva, quale il fatto cioè che, dopo una analoga transazione, il credito della LY AN era stato, sia pur parzialmente, ammesso al passivo";
2) erroneamente la Corte territoriale, pur avendo rilevato che la D.A.F. si trovava in stato di liquidazione, aveva poi dato esclusivo rilievo, ai fini della prova dello stato di insolvenza, alla verifica di possibilità che essa potesse continuare ad operare proficuamente sul mercato quando invece nell'ipotesi di società in liquidazione "la valutazione del giudice, ai fini dell'accertamento delle condizioni richieste per l'applicazione dell'alt. 5 della L.F., non può essere rivolta a verificare - in una prospettiva di continuazione dell'attività sociale - l'attitudine dell'impresa a disporre della liquidità necessaria per far fronte ai costi determinati dallo svolgimento della gestione aziendale ma deve essere invece diretta ad accertare se gli elementi attivi del patrimonio sociale consentano di assicurare l'eguale e integrale soddisfacimento, dei creditori sociali;
accertamento che, nella specie, si rendeva ancor più necessario in considerazione del fatto che i creditori della AF spa non avevano mostrato nessun segno di allarme nei confronti della debitrice".
La Suprema Corte, in conclusione, rinviava la causa ad altra sezione di questa Corte, demandandole "il riesame dell'eventuale insolvenza della D.A.F. alla stregua dei principi e delle considerazioni innanzi svolti".
Il LO riassumeva la causa nei confronti della s.p.a. De NG FR., del Fallimento della società stessa e del P.M.. La s.p.a. De NG FR, regolarmente costituitasi, non riproponeva la propria opposizione contro la sentenza di fallimento e chiedeva il rigetto di quella proposta dal LO. Deduceva che, grazie alle iniziative intraprese dal curatore fallimentare, erano stati recuperati mezzi sufficienti per l'integrale soddisfacimento dei suoi creditori, residuando un attivo patrimoniale di L. 19.000.000.000.
Il curatore fallimentare restava contumace.
La Corte d'appello di Milano con sentenza 2100/00 rigettava l'appello.
Ha proposto ricorso per Cassazione il LO affidato a tre motivi. Resiste con controricorso la De NG FR spa.
Entrambe le parti hanno depositato memorie.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo di ricorso il LO deduce la mancata osservanza da parte della sentenza impugnata del principio stabilito dalla sentenza di rinvio della Corte di Cassazione per avere ritenuto che l'esame degli elementi attivi del patrimonio che consentissero di assicurare l'uguale ed integrale soddisfacimento dei creditori dovesse essere effettuato tenendo conto dell'elemento temporale, e, cioè, delle scadenze dei singoli debiti, anziché prescindendo dal predetto elemento.
Con il secondo motivo lamenta che, sempre in contrasto con le affermazioni di principio della sentenza di rinvio di questa Corte, la Corte d'appello di Milano abbia ritenuto comprovata l'esistenza del debito della AF spa verso il Credit LY in virtù dell'ammissione di quest'ultimo allo stato passivo, laddove invece la sentenza di rinvio aveva affermato che l'ammissione in via transattiva del credito al passivo non fugava i dubbi sulla esistenza del credito stesso.
Con il terzo motivo di ricorso assume la novità della domanda della De NG FR spa in liquidazione che, invece di ribadire la richiesta di revoca della dichiarazione di fallimento avanzata nelle precedenti fasi del giudizio, aveva chiesto in sede di rinvio il rigetto della opposizione alla dichiarazione di fallimento. Sulla scorta di quest'ultimo motivo di ricorso va dichiarata preliminarmente l'inammissibilità del controricorso della De NG FR spa.
Come risulta, infatti, dalla parte espositiva, la predetta società aveva originariamente proposto opposizione alla sentenza dichiarativa di fallimento chiedendo l'ammissione al concordato preventivo e la causa era stata riunita a quella proposta con analoga domanda dal LO.
In sede di rinvio, la De NG FR spa non ha riproposto la predetta domanda per cui la Corte d'appello l'ha ritenuta implicitamente rinunciata ed ha omesso di pronunciare su di essa. Con il controricorso proposto nel presente giudizio di Cassazione la AF contrasta la domanda del LO chiedendo il rigetto dell'opposizione alla sentenza dichiarativa di fallimento da questi proposta. Ciò comporta una sostanziale modificazione della originaria posizione processuale della AF che da attrice opponente si è tramutata in interveniente adesiva alla posizione del fallimento convenuto.
Tralasciando ogni questione circa l'ammissibilità in sè di una tale modifica della posizione processuale, è comunque decisiva e dirimente l'osservazione che questa Corte ha già in svariate occasioni ritenuto inammissibile l'intervento volontario dispiegato per la prima volta sia nel giudizio di Cassazione (Cass 5311/95;
Cass 9227/95) che in quello di rinvio(Cass 3912/95). La richiesta di rigetto dell'opposizione è stata pertanto, in ogni caso, proposta tardivamente dalla AF spa ed è, quindi, da considerarsi irrituale. Venendo all'esame dei motivi del ricorso, il primo di essi si rivela infondato.
È ben vero che il giudice del rinvio ha ritenuto che nel principio stabilito da questa Corte, secondo cui per le società in liquidazione lo stato d'insolvenza sussiste solo se gli elementi attivi del patrimonio non consentono di assicurare l'integrale soddisfacimento dei creditori sociali, dovesse ritenersi implicitamente contenuto il riferimento alla puntualità di tale soddisfacimento, tuttavia, a prescindere da tale interpretazione, nella motivazione della sentenza impugnata, viene dato esattamente conto della esistenza di un saldo negativo complessivo tra gli elementi attivi del patrimonio e quelli passivi che prescinde da valutazioni di carattere temporale che tengano conto delle scadenze debitorie. La Corte territoriale, infatti, ha rilevato che, a fronte di un passivo complessivo di lire 217 miliardi, la AF ha realizzato un attivo di 202 miliardi con un disavanzo di oltre 15 miliardi. Tale motivazione appare di per sè sufficiente a corrispondere al principio stabilito da questa Suprema Corte con la sentenza di rinvio poiché da conto della insufficienza del patrimonio della società fallita a soddisfare integralmente il ceto creditorio. È appena il caso di sottolineare che non possono essere prese in esame, in quanto inammissibili per tardività, tutte le ulteriori censure mosse dal LO avverso la sentenza impugnata in ordine a tale punto (erroneità nella determinazione delle cifre relative all'ammontare dell'attivo e del passivo da parte della sentenza impugnata, non omogeneità delle stesse etc) in quanto le stesse sono state avanzate soltanto in sede di memoria e non con i motivi di ricorso.
Anche il secondo motivo di ricorso è infondato.
Il giudice territoriale infatti, nel ritenere l'esistenza del credito di lire 166 miliardi del Credit LY, si è attenuto a quanto stabilito da questa Corte - secondo cui la sola ammissione al passivo in via transattiva di tale credito non fosse circostanza idonea a ritenere comprovata l'effettiva esistenza dello stesso - adducendo ulteriori elementi probatori a sostegno della esistenza del credito in esame.
In particolare, la sentenza impugnata ha rilevato che il debito nei confronti del Credit LY risultava dichiarato dalla AF nella istanza di ammissione al concordato preventivo e che il medesimo era riportato al passivo dei bilanci per gli esercizi 1990 e 1991 e che, inoltre, lo stesso LO, all'assemblea societaria del 10.7.91, richiesto di chiarimenti in proposito, aveva affermato che il debito in questione derivava da un indebitamento bancario contratto per finanziare l'acquisto di partecipazioni in varie società. Tale motivazione è pienamente rispondente al principio enunciato da questa Corte con la sentenza di rinvio in quanto dimostra l'esistenza del credito della banca estera non solo in base all'avvenuta ammissione al passivo dello stesso ma anche in base alle scritture contabili della società fallita ed a quanto dalla stessa dichiarato tramite i suoi organi.
Va peraltro osservato che tale motivazione non ha costituito oggetto di specifica impugnazione con il secondo motivo di ricorso avendo, invece, il ricorrente incentrato esclusivamente la propria censura sulla mancata valorizzazione da parte della Corte d'appello di Milano dei dubbi espressi dal curatore in sede di ammissione del credito al passivo.
Va rilevato a tale proposito che la sentenza che ha disposto il rinvio ha stabilito che l'esistenza del credito non poteva essere dimostrata sulla base della sola ammissione al passivo dello stesso stante i dubbi manifestati in precedenza dal curatore, con ciò richiedendo che il giudice di rinvio fondasse la propria decisione su ulteriori elementi probatori, senza peraltro specificare o stabilire che tali elementi dovessero essere desunti dall'esame delle perplessità avanzate dal curatore.
In modo del tutto adeguato pertanto la Corte d'appello ha trovato ulteriori elementi di riscontro in quelli dianzi indicati senza che alla stessa incombesse l'onere di acquisirne altri una volta ritenuti sufficienti quelli acquisiti. Su questi ultimi avrebbero dunque dovuto incentrarsi le doglianze del ricorrente ed il fatto che ciò non sia avvenuto costituisce una ulteriore ragione per dichiarare l'infondatezza del motivo.
In conclusione, dunque, il ricorso va rigettato.
Non si procede a liquidazione di spese a carico del ricorrente nei confronti del fallimento che non ha dispiegato attività difensiva. Parimenti le spese della AF spa e del LO restano a carico di ciascuna delle parti.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso.
Così deciso in Roma, il 23 ottobre 2002.
Depositato in Cancelleria il 8 aprile 2003