Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GAETANO FIDUCCIA - Presidente -
Dott. ANTONIO LIMONGELLI - Consigliere -
Dott. BRUNO DURANTE - Consigliere -
Dott. ANTONIO SEGRETO - Consigliere -
Dott. GIANFRANCO MANZO - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
PHARMINVEST SPA, in persona del consigliere delegato dott. Giancarlo Gnes, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DI PORTA PINCIANA 4, presso lo studio dell'avvocato IMBARDELLI FABRIZIO, che lo difende unitamente all'avvocato COMASCHI ALBERTO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
ALLSECURES ASSICURAZIONI SPA, in persona del suo Procuratore rag. Daniele Mauri, elettivamente domiciliato in ROMA VLE MAZZINI 88, difeso dall'avvocato BARBERIS GIORGIO, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 1597/98 della Corte d'Appello di MILANO, Sezione Seconda Civile, emessa il 29/4/1998, depositata il 05/06/98;
RG. 1118/96;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 13/03/01 dal Consigliere Dott. Gianfranco MANZO;

udito l'Avvocato FABRIZIO IMBARDELLI;

udito l'Avvocato GIORGIO BARBERIS;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Marco PIVETTI che ha concluso per il rigetto del 1^ motivo del ricorso e l'accoglimento del 2^ motivo.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione del 21 giugno 1993 la Allsecures Preservatrice S.p.a. proponeva opposizione avverso il decreto ingiuntivo emesso contro di essa su istanza della ST Leasing S.p.a. per il pagamento della somma di lire 100.000.000 quale importo della fideiussione prestata per garantire l'adempimento dell'obbligazione di AD VO. L'opponente deduceva che la polizza cauzionale o fideiussoria conteneva una clausola c.d. a perdita definitiva, la quale impegnava il creditore ad esperire tutte le azioni giudiziali possibili e a condurle a termine. La società ST, invece, non aveva agito e coltivato le azioni giudiziali contro il debitore principale per recuperare il credito, per cui aveva perduto il diritto di escutere il fideiussore.
La ST S.p.a. si costituiva in giudizio contestando il fondamento dell'opposizione e sostenendo di aver adempiuto alle prescrizioni di legge avendo agito esecutivamente contro il debitore principale ed avendo desistito dal proseguire nelle azioni giudiziali in quanti i beni immobili di proprietà del VO erano gravati da numerose ipoteche, che non consentivano alcuna capienza al proprio credito.
Il Tribunale revocava il decreto ingiuntivo, ritenendo che la fideiussione prestata a favore della società ST si era estinta, non avendo la prima adempiuto l'obbligo assunto contrattualmente ed ai sensi dell'art. 1957 c.c. di intraprendere e portare a termine tutte le azioni legali più appropriate nei confronti del creditore principale per il recupero del credito. La ST S.p.a. proponeva appello, deducendo che il Tribunale aveva male interpretato la clausola che imponeva al creditore il tempestivo esperimento e la diligente continuazione di tutte le procedura individuali e/o concorsuali nei confronti del debitore, considerando che essa aveva notificato il precetto ed aveva esperito con esito negativo l'esecuzione mobiliare, mentre gli appartamenti di proprietà pro quota del debitore erano gravati da numerose ipoteche per complessive lire 840.209.037, sicché l'azione esecutiva sarebbe stata infruttuosa. Inoltre l'insolvenza del debitore risultava da numerosi protesti. Deduceva, altresì, che erroneamente era stata assimilata la polizza all'istituto della fideiussione ed applicato l'art. 1957. La società appellata chiedeva il rigetto del gravame. La Corte d'appello, con sentenza del 5 giugno 1998, rigettava l'appello con condanna alle spese. La Corte territoriale riteneva che l'obbligazione assunta dalla società assicuratrice di garantire l'adempimento di prestazioni contrattuali, pur presentando caratteristiche inerenti al contratto assicurativo, avesse sostanzialmente natura di fideiussione e fosse soggetta alle norme che questa disciplinano. Per quanto concerneva poi la dedotta errata interpretazione della clausola c.d. "a perdita definitiva", la Corte ritenuto applicabile l'art. 1957 c.c., considerava che era intervenuta la decadenza da tale norma prevista.
Avverso questa sentenza la ST S.p.a. propone ricorso per cassazione affidato a due articolati motivi d'impugnazione. La Allsecures Assicurazioni S.p.a. resiste con controricorso. Dagli atti risulta poi che il 19 febbraio 2001 si è costituita la Axa Assicurazioni S.p.a., incorporante per fusione l'Allsecures Assicurazioni S.p.a. L'Axa Assicurazioni ha quindi depositato memoria a norma dell'art. 378 c.p.c. MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo la ricorrente lamenta "l'erronea qualificazione giuridica della polizza di assicurazione per cauzioni (art. 360 n. 3 c.p.c. in riferimento agli artt. 1936 ss. c.c.)". La Corte territoriale aveva assimilato la polizza di assicurazione per cui è causa alla fideiussione, per poi applicare l'art. 1957 c.c. A tale conclusione, peraltro, la Corte d'appello di Milano era giunta non attraverso l'esame delle singole clausole, ma solo in base a considerazioni del tutto generiche e aprioristiche. L'incompatibilità con la fideiussione conseguiva all'esame delle seguenti clausole contenute nella polizza: a) la possibilità per la compagnia di assicurazione di richiedere il pagamento del premio di assicurazione alla stessa creditrice nel caso di mancato pagamento dello stesso da parte del contraente;
b) la possibilità per l'assicuratore di pretendere dal contraente, cioè dal sig. VO, in sostituzione della polizza, la cauzione reale, con conseguente liberazione della compagnia dalla garanzia prestata con la polizza stessa in favore del creditore;
c) le modalità dell'avviso del sinistro entro tre giorni dalla contestazione;
d) la dichiarazione di coobbligazione con la quale la sig.ra AU RS, coniuge del Sig. VO, aveva rilasciato una controgaranzia alla società assicuratrice, derogando a tutte le disposizioni previste dal codice civile in materia di fideiussione. La polizza prevedeva, inoltre, che il contraente e la coobbligata dovessero rimborsare alla compagnia d'assicurazione, a semplice richiesta della stessa, le somme pagate dall'assicurato per capitale e spese. in dipendenza della polizza e che sempre il contraente e la coobbligata non potessero sollevare eccezione alcuna. Si trattava di clausole "di pagamento a semplice richiesta" che escludevano la natura della fideiussione. Ai fini dell'inapplicabilità della disciplina della fideiussione doveva poi considerarsi la presenza dell'ente assicuratore nel contratto, la gestione dello stesso secondo tecniche assicurative, la determinazione del costo su base statistica.
Il motivo è infondato.
In linea di principio, avuto riguardo alla giurisprudenza di questa Corte, la c.d. assicurazione fideiussoria costituisce una figura contrattuale intermedia tra il versamento cauzionale e la fideiussione ed è contraddistinta dall'assunzione dell'impegno, da parte (di una banca o) di una compagnia di assicurazione, di pagare un determinato importo al beneficiario, onde garantirlo nel caso di inadempimento della prestazione a lui dovuta dal contraente. È, poi, caratterizzata, dalla stessa funzione di garanzia del contratto di fideiussione, per cui è ad essa applicabile la disciplina legale tipica di questo contratto, ove non derogata dalle parti (Cass. 6 aprile 1998, n. 3552; 4 aprile 1995, n. 3940 (in motiv. ; 24 dicembre 1992, n. 13661; 26 giugno 1990, n. 6499; 24 dicembre 1992, n. 13661). Più precisamente, configurando la c.d. assicurazione fideiussoria un contratto con causa mista nel quale confluiscono anche elementi dell'assicurazione - particolarmente nel rapporto tra assicuratore e contraente (debitore principale), che rappresenta "l'aspetto interno" non disciplinato dagli artt. 1936 ss.c.c. -, la funzione di garanzia comporta, secondo principio della prevalenza, l'applicazione delle norme del contratto tipico di fideiussione, senza escludere però che possano trovare applicazione anche clausole contrattuali con questa incompatibili o che possa, comunque, derogarsi alla disciplina tipica della fideiussione.
Strutturalmente, poi, lo schema è quello del contratto a favore di terzo. Ma il contratto tra l'assicuratore e il contraente (debitore) può essere concluso anche con la partecipazione del creditore garantito (assicurato), da ciò derivando l'effetto di obbligare direttamente l'assicuratore nei confronti del creditore e di impedire che quest'ultimo, quale beneficiario della prestazione, possa dichiarare di non aderire alla stipulazione (Cass. 2 agosto 1990, n. 7766). Ciò premesso, che la Corte di merito ha affermato in termini generali nella sentenza impugnata che l'obbligazione assunta da una società assicuratrice o da una banca di garantire l'adempimento di prestazioni contrattuali, pur presentando caratteristiche inerenti al contratto assicurativo, ha sostanzialmente natura di fideiussione, perché garantisce l'adempimento nei confronti del creditore- beneficiario degli obblighi assunti dallo stesso contraente-debitore e, quindi, è soggetta alle norme che regolano la fideiussione. La Corte territoriale si è, dunque, uniformata alla giurisprudenza di legittimità sopra richiamata.
La ricorrente lamenta però che la qualificazione del contratto andava compiuta avendo riguardo alle specifiche clausole contenute nel contratto, che evidenziavano una incompatibilità con la disciplina della fideiussione.
È corretta l'impostazione della ricorrente secondo cui la qualificazione giuridica del contratto va effettuata sulla base delle singole clausole. Non è tuttavia conferente, poiché le clausole contrattuali indicate nel ricorso e sopra riportate non escludono affatto la prevalenza della funzione di garanzia e l'applicabilità delle norme sulla fideiussione.
Va innanzi tutto rilevato che la società ricorrente svolge un motivo di violazione di legge in ordine alla qualificazione del contratto, con riferimento alle clausole dello stesso, ma non indica poi specificamente quali sarebbero le norme sull'interpretazione che concretamente ha violato la decisione impugnata. Neppure specifica rispetto a quali norme o principi della fideiussione le clausole in questione sarebbero incompatibili.
Prescindendo da ciò, la clausole relativa alla prestazione della garanzia reale riguarda il rapporto tra l'assicuratore e il contraente (debitore principale) e non anche il rapporto tra l'assicuratore (fideiussore) e l'assicurato (creditore), cosicché mentre risulta giustificata una disciplina contrattuale difforme da quella della fideiussione, non resta esclusa la prevalenza della funzione di garanzia con riguardo al rapporto assicurato-creditore garantito.
Ugualmente le clausole prevedenti l'onere del garantito di comunicare i fatti che danno luogo al pagamento con una certa forma o in certo termine ovvero l'obbligo di pagare i supplementi di premio in caso di mancato pagamento del contraente non risultano incompatibili con la disciplina della fideiussione.
La ricorrente società invoca, poi, un profilo di incompatibilità specifica con la disciplina della fideiussione, con riferimento alla clausola, pure contenuta, nel contratto in oggetto, del pagamento a semplice richiesta. Secondo quanto esposto, la clausola in questione prevedeva che il contraente e la coobbligata, sig.ra AU RS - che aveva rilasciato una controgaranzia all'assicuratore, per il proprio coniuge AD VO - dovessero rimborsare all'assicuratore, a semplice richiesta della stessa, le somme pagate dall'assicurato per capitale e spese, in dipendenza della polizza e che sempre il contraente e la coobbligata di questo non potessero sollevare eccezione alcuna.
Anche tale specifico profilo è privo di fondamento. Si tratta infatti di clausola relativa al pagamento da parte del contraente e del suo garante delle somme che l'assicuratore abbia pagato al creditore principale in esecuzione della polizza. Tale clausola contrattuale, dunque, riguarda, non il rapporto di garanzia creditore-assicuratore, ma, per un verso, il rapporto di regresso dell'assicuratore nei confronti del contraente (debitore principale), per altro verso l'ulteriore contratto di garanzia tra l'assicuratore e il garante del contraente (debitore principale), collegato al contratto principale.

2. Con il secondo motivo il ricorrente, muovendo dal contestato presupposto che la polizza possa considerarsi alla stregua di una fideiussione, lamenta l'erronea applicazione al caso di specie della decadenza prevista dall'art. 1957 (art. 360 n. 3).
Il motivo sviluppa due critiche. Con la prima si deduce che la decadenza di cui all'art. 1957 non si applica allorché la durata della fideiussione sia correlata, non alla scadenza dell'obbligazione principale, ma all'integrale soddisfacimento di questa. Infatti, la polizza in questione era valida, contro il pagamento del relativo premio, fino alla liberazione del debitore contraente (il VO) da parte della società creditrice (la ST S.p.a.) per avvenuto adempimento delle obbligazioni garantite, come si evinceva dal combinato disposto degli artt. 4 e 5 delle condizioni generali di assicurazione. Con la seconda, premesso che la Corte d'appello aveva ritenuto che la ST S.p.a. era incorsa nella decadenza prevista dall'art. 1957 c.c. per non avere proposto le sue istanze contro il debitore principale entro sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione principale, si fa valere l'errore di diritto, consistente nel non aver ritenuto il precetto istanza idonea ad impedire la decadenza stabilità dall'art. 1957 C.C.. Il primo profilo è destituito di fondamento.
Pur se la critica mossa dal ricorrente alla sentenza impugnata richiama principi già affermati in varie sentenze di questa Corte (Cass. 19 luglio 1996, n. 6520; 24 marzo 1994, n. 2827; 19 settembre 1987, n. 5373; 8 settembre 1983, n. 5525), può prescindersi dall'esame dello specifico profilo di diritto, che non rileva rispetto alla fattispecie in oggetto. Le clausole in questione, infatti, non riguardano propriamente la durata della fideiussione ma attengono al rapporto tra il contraente (debitore principale) e l'assicuratore (e, più precisamente, alla permanenza degli obblighi di polizza a carico del contraente).
Anche il secondo profilo è infondato.
La Corte di merito ha ritenuto che il precetto, sia pure intimato nel termine, non costituisce"istanza"a norma dell'art. 1957 C.C., che l'esecuzione mobiliare era iniziata oltre il termine di sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione principale, mentre l'esecuzione immobiliare non risulta neppure iniziata.
L'art. 1957 c.c., nell'imporre al creditore di proporre la sue "istanze" contro il debitore entro sei mesi dalla scadenza per l'adempimento dell'obbligazione garantita dal fideiussore, a pena di decadenza dal suo diritto verso quest'ultimo, tende a far sì che il creditore stesso prenda sollecite e serie iniziative contro il debitore principale per recuperare il proprio credito, in modo che la posizione del garante non resti indefinitamente sospesa. il termine "istanza" si riferisce ai vari mezzi di tutela giurisdizionale del diritto di credito, in via di cognizione o di esecuzione, che possano ritenersi esperibili al fine di conseguire il pagamento, indipendentemente dal loro esito e dalla loro idoneità ad sortire il risultato sperato (v. ex multis: Cass. 14 gennaio 1997, n. 283; 22 ottobre 1994, n. 8723; 14 luglio 1994, n. 6604; 16 giugno 1981, n. 3901). Ciò premesso, avuto riguardo al principio indicato, il precetto non può essere considerato "istanza" a norma dell'art. 1957 c.c., essendo atto che precede l'esecuzione, come anche formalmente risulta dall'art. 491 C.P.C. Indipendentemente, poi, dall'aspetto formale, non può negarsi che il precetto, di per sè, non assolve alla funzione di recuperare giudizialmente il credito e non corrisponde, dunque, alla ratio della norma indicata. Nè può valorizzarsi, al fine di ritenere assolto l'onere imposto dall'art. 1957 c.c., il fatto che al precetto sia seguita l'esecuzione mobiliare, con esito negativo, sia pure dopo il termine di sei mesi. Appare infatti, comunque. decisiva la circostanza del mancato esperimento dell'esecuzione immobiliare. La circostanza esposta dal ricorrente che l'esecuzione immobiliare non avrebbe avuto successo, non esclude la violazione dell'art. 1957 c.c. e la conseguente decadenza, non essendo rimesso al creditore la valutazione circa il possibile esito dell'azione esecutiva. Per quanto detto la domanda dev'essere rigettata.
Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso;
condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali di questa fase che liquida in lire 320.000=, per spese e in lire seimilioni per onorari.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della sezione terza civile della Corte di Cassazione, il 13 marzo 2001. Depositato in Cancelleria il 18 maggio 2001