Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MORELLI Mario Rosario - Presidente -
Dott. FILADORO Camillo - Consigliere -
Dott. SPAGNA MUSSO Bruno - rel. Consigliere -
Dott. D'ALESSANDRO Paolo - Consigliere -
Dott. SCARANO Luigi Alessandro - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 9404/2008 proposto da:
ER EN [...], elettivamente domiciliato in ROMA, VIA L LUCIANI 1, presso lo studio dell'avvocato DE LORENZO FERRUCCIO, rappresentato e difeso dall'avvocato KIVEL MAZUY Patrizia giusta mandato a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
SOCIETÀ ICEM IMPRESA COSTRUZIONI EDILLIZIA MERIDIONALE S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PORTUENSE, 104, presso lo studio dell'avvocato DE ANGELIS ANTONIA, rappresentata e difesa dagli avvocati SARNELLI Girolamo, CANTORE GERARDO MARIA;

COMUNE DI NAPOLI 80014690638, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA A. CATALANI 26, presso lo studio dell'avvocato D'ANNIBALE ENRICO, rappresentato e difeso dagli avvocati BARONE EDOARDO, TARALLO GIUSEPPE giusta mandato in calce al controricorso;

- controricorrenti -

e contro
ITAL ASSIC SPA;

- intimato -

avverso la sentenza n. 2347/2007 della CORTE D'APPELLO di NAPOLI, Sezione Prima Civile, emessa il 27/06/2007, depositata il 05/07/2007;
R.G.N. 1313/2006.
udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 07/06/2011 dal Consigliere Dott. BRUNO SPAGNA MUSSO;

udito l'Avvocato CELOTTO ALFONSO per delega Avv. DE LORENZO FERRUCCIO;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. AP MB, che ha concluso per rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione notificato in data 10.9.2002, ER RE esponeva che il giorno 10.1.2002, alle ore 18,30, mentre percorreva a piedi Viale Granisci (in Napoli), giunto nei pressi del civico 11, cadeva "a causa di un dosso non segnalato...".
Assumendo di aver riportato lesioni personali, conveniva in giudizio il Comune di Napoli e la Società I.c.e.m. srl, nella rispettiva qualità di ente proprietario della strada e di impresa tenuta alla manutenzione della medesima, per sentirli condannare in solido, o alternativamente, al pagamento della somma complessiva di Euro17.000,00, ovvero di quella, maggiore o minore, ritenuta di giustizia, oltre, interessi e rivalutazione monetaria dal giorno del preteso incidente.
Si costituivano in giudizio sia il Comune di Napoli che la Società I.c.e.m. srl la quale veniva autorizzata alla chiamata in causa della Società Italiana Assicurazioni spa che, conseguentemente, si costituiva anch'essa in giudizio. Con sentenza n. 309/2005 del 14.6.2005, il Tribunale di Napoli rigettava la domanda proposta dall'odierno ricorrente.
A seguito dell'appello del ER, costituitisi il Comune, la I.c.e.m. e l'Italiana Assicurazioni spa, la Corte d'Appello di Napoli, con la decisione in esame depositata in data 5.7.2007, rigettava il gravame;
affermava in particolare la Corte territoriale:
"pur essendo il Comune tenuto ad eliminare detti dossi, realizzati da privati in assenza di qualsiasi potere, non può ritenersi il Comune responsabile dei danni subiti dall'appellante, non costituendo detti dossi, come già ritenuto dal primo giudice, un'insidia o trabocchetto alla luce degli elementi probatori offerti. Dalle brevissime dichiarazioni rese da due testi escussi, prive per uno di essi di qualsiasi elemento relativo alla sua presenza sul luogo al momento del fatto, non si evince affatto che l'ostacolo rappresentato dai due dossi fosse non visibile per scarsità dell'illuminazione, scarsità che comunque appare poco verosimile, atteso che viale Gramsci, oltre ad essere illuminato nelle due corsie laterali, è anche abbondantemente illuminato, con effetto su queste ultime, nella corsia centrale.........non può, poi, non rilevarsi che non solo il ER avrebbe potuto, come ritenuto dal primo giudice, camminare sul marciapiede del quale la strada pur è fornita, ma, non estendendosi detti dossi per tutta la lunghezza della corsia laterale, bensì, come è possibile evincere dalla documentazione fotografica in atti, solo per parte della stessa, ben avrebbe potuto percorrere la corsia laterale nella parte non occupata dai dossi dissuasori".
Ricorre per cassazione il ER con due motivi, illustrati da memoria resistono con controricorso il Comune e la I.c.e.m.. MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo si deduce violazione dell'art. 2051 c.c., e difetto di motivazione in relazione alla non ritenuta responsabilità del Comune ed al relativo onere probatorio, con specifico riferimento al caso fortuito.
Con il secondo motivo si deduce violazione dell'art. 2043 c.c., e difetto di motivazione, ove si ritenga la responsabilità in questione al di fuori della previsione ex art. 2051 c.c.. Il ricorso merita accoglimento riguardo al primo motivo con assorbimento del secondo.
Deve innanzi tutto rilevarsi che in relazione a danni cagionati da cose in custodia, tra le quali rientra una strada aperta al pubblico transito, deve configurarsi, sulla base dell'indirizzo giurisprudenziale consolidato di questa Corte, un'ipotesi ex art.2051 c.c., non escludendosi assolutamente che detta responsabilità
sussista anche nei confronti di un ente pubblico proprietario o manutentore della strada (nel caso di specie il Comune di Napoli). In particolare, si è affermato che è applicabile agli enti pubblici la disciplina di cui all'art. 2051 c.c., in riferimento a strade per situazioni di pericolo da esse derivanti, essendo per altro configurabile in relazione a situazioni di pericolo derivanti da una non prevedibile alterazione dello stato della cosa, (Cass. n. 8157/2009) e che, quanto alla ripartizione dell'onere probatorio (Cass. n. 8005/2010), la responsabilità ex art. 2051 c.c., presuppone la sussistenza di un rapporto di custodia della cose e una relazione di fatto tra un soggetto e la cosa stessa, tale da consentire il potere di controllarla, di eliminare le situazioni di pericolo che siano insorte e si escludere i terzi dal contatto con la cosa;
detta norma non dispensa il danneggiato dall'onere di provare il nesso causale tra cosa in custodia e danno, ossia di dimostrare che l'evento si è prodotto come conseguenza normale della particolare condizione, potenzialmente lesiva, posseduta dalla cosa, mentre resta a carico del custode, offrire la prova contraria alla presunzione "iuris tantum" della sua responsabilità, mediante la dimostrazione positiva del caso fortuito, cioè del fatto estraneo alla sua sfera di custodia, avente impulso causale autonomo e carattere di imprevedibilità e di assoluta eccezionalità. Di tali principi la Corte territoriale non ha fatto corretta applicazione: censurabile è la decisione in esame sia in relazione alla asserita non applicabilità agli enti pubblici della disciplina ex art. 2051 c.c., nei casi in cui la cosa in custodia "sia oggetto di utilizzazione generale e diretta da parte di terzi che limiti in concreto la possibilità di custodia e vigilanza sulla stessa" per cui, residuerebbe la sola responsabilità ex art. 2043 c.c., sia riguardo all'affermazione in base alla quale il Comune non può ritenersi responsabile, "non costituendo detti dossi, come già ritenuto dal primo giudice, un'insidia o trabocchetto alla luce degli elementi probatori offerti"; ciò in quanto sempre secondo la Corte "dalle brevissime dichiarazioni rese dai due testi escussi, prive per uno di essi anche di qualsiasi elemento relativo alla sua presenza sul luogo al momento del fatto, non si evince affatto che l'ostacolo rappresentato dai due dossi fosse non visibile per scarsità dell'illuminazione, scarsità che comunque appare poco verosimile, atteso che Viale Gramsci, oltre ad essere illuminato nelle due corsì e laterali, è anche abbondante illuminato, con effetto su queste ultime, nella corsia centrale".
Con tali ultime affermazioni, la Corte di merito ha escluso i caratteri oggettivi dell'insidia sulla base di una atecnica e non chiara applicazione del principio del "notorio", senza specificare la sussistenza dei requisiti della stessa.
Occorre quindi che il giudice del rinvio, preso atto che per quanto emerge dalla lettura degli atti consentiti in questa sede risulta pacifico e incontestato che l'odierno ricorrente cadde a seguito della presenza di detti dossi, valuti, sulla base degli elementi del caso concreto, se l'insidia in questione avesse i caratteri soggettivi della imprevedibilita e non visibilità oltre quello oggettivo della inevitabilità, il tutto nell'ambito della disciplina dell'art. 2051 c.c..

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo di ricorso e dichiara assorbito il secondo. Cassa l'impugnata sentenza in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese della presente fase, alla Corte d'Appello di Napoli in diversa composizione.
Così deciso in Roma, il 7 giugno 2011.
Depositato in Cancelleria il 13 luglio 2011