Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. TERESI Renato - Presidente - del 10/05/2005
Dott. GRANERO Francantonio - Consigliere - SENTENZA
Dott. PEPINO Livio - Consigliere - N. 1950
Dott. CORRADINI Grazia - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PIRACCINI Paola - Consigliere - N. 045121/2004
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
BANCA NUOVA S.P.A.;
avverso ORDINANZA del 12/05/2004 TRIBUNALE DI TRAPANI;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dr. CORRADINI GRAZIA;

lette le conclusioni del P.G. Dr. Gioacchino Izzo che ha concluso per l'annullamento con rinvio del provvedimento impugnato;

OSSERVA
Con provvedimento in data 12 maggio 2004 il Tribunale di Trapani ha dichiarato inammissibile l'incidente di esecuzione promosso dalla Banca Nuova S.p.a, per l'accertamento della propria buona fede relativamente ai crediti assistiti da ipoteca iscritta in data 1.2.1994 ed il 3.12.1996 sui beni immobili oggetto di confisca di prevenzione disposta con decreto 12 maggio 1997 dal Tribunale di Trapani, ai sensi dell'art. 2 ter della legge 31 maggio 1965 n. 575, nei confronti di GA EN, persona indiziata di appartenenza alla associazione mafiosa "Cosa Nostra" e del figlio e della moglie del suddetto, GA NC e TO FR. Il Tribunale ha ritenuto che la banca, in quanto titolare di un mero diritto di garanzia ipotecaria sui beni appartenenti a GA NC ed a TO FR, non rientrasse fra i soggetti che, ai sensi dell'art. 2 ter 5 della legge il 575 del 1965, devono essere chiamati ad intervenire nel procedimento di prevenzione, essendo tale intervento limitato, secondo la espressa normativa, ai titolari del diritto di proprietà sul bene, e che in conseguenza non fosse legittimata a promuovere incidente di esecuzione per fare valere la propria buonafede al momento della iscrizione della ipoteca. Ha proposto ricorso per cassazione la Banca Nuova S.p.a. lamentando violazione e falsa applicazione degli artt. 2 ter comma 5 della legge n. 575 del 1965, 665 e seg. C.P.P., 474, 492, 555 seg. C.P.C, e 2644,
2658, 2910, 2911 e 2913 C.C. per avere il Tribunale omesso l'accertamento della buona fede del terzo titolare del diritto reale di garanzia sulla base di una interpretazione restrittiva dell'art. 2 ter della legge n. 575 del 1965, senza considerare che non potevano essere ignorati gli effetti di una trascrizione ipotecaria, precedente alla intervenuta confisca, con funzione di garanzia idonea a consentire al creditore ipotecario l'aggressione del bene ipotecato sia presso il debitore che presso i terzi.
Il Procuratore Generale presso questa Corte ha concluso per l'annullamento con rinvio del provvedimento impugnato. Nel presente procedimento è in discussione soltanto la legittimazione o meno della banca, che ha iscritto la propria garanzia ipotecaria prima della confisca dei beni nel giudizio di prevenzione, a proporre incidente di esecuzione al fine di fare accertare la propria buona fede in vista di ulteriori iniziative. La banca ricorrente non ha infatti chiesto di accertare l'opponibilità allo Stato - divenuto proprietario per effetto della devoluzione ex art.

2-ter della l. n. 575 del 1965 - dell'ipoteca iscritta prima del sequestro e della confisca adottati nel predetto procedimento, con conseguente revoca della misura di prevenzione patrimoniale, il che dispensa dall'esame della più complessa problematica riguardante l'ammissibilità dell'incidente di esecuzione per far valere concretamente in sede esecutiva, mediante aggressione del bene già sequestrato o confiscato, i propri diritti reali o di garanzia, qualora si tratti di terzi in buona fede che abbiano trascritto il proprio titolo anteriormente al sequestro a fini di prevenzione, eseguito ai sensi dell'art.

2-ter della l. n. 575 del 1965. In ordine al limitato problema posto dal ricorrente occorre rilevare che l'art.

2-ter della l. n. 575 del 1965 dispone che se risulta che i beni sequestrati appartengono a terzi, questi sono chiamati dal tribunale, con decreto motivato, ad intervenire nel procedimento e possono, anche con l'assistenza di un difensore, nel termine stabilito dal tribunale, svolgere in camera di consiglio le proprie deduzioni e chiedere l'acquisizione di ogni elemento utile ai fini della decisione sulla confisca. E la consolidata giurisprudenza di questa Corte riconosce che il terzo che rivendichi la legittima titolarità del bene confiscato o altro diritto reale, chiedendone la restituzione, può proporre incidente di esecuzione quando non abbia partecipato al procedimento di applicazione della misura patrimoniale, nel quale può svolgere le deduzioni e chiedere l'acquisizione di ogni elemento utile ai fini della decisione sulla confisca (Cass., Sez. 6^, 18 settembre 2002, Diana;
Sez. 1^, 20 ottobre 1997, Cifuni, rv. 208927). Con riferimento alla confisca regolata dall'art. 240 c.p. e da altre leggi speciali, le Sezioni Unite Penali hanno stabilito che la tutela dei diritti dei terzi non può essere circoscritta alla proprietà ma assiste anche i diritti reali di godimento e di garanzia, che sopravvivono, quindi, al provvedimento ablatorio di confisca (Cass., Sez. Un., 18 maggio 1994, Comit Leasing s.p.a. in proc. Longarini, rv. 199174; Sez. Un., 28 aprile 1999, Bacherotti ed altri). Nell'identica direzione è orientata la giurisprudenza civile di questa Corte in materia di confisca amministrativa, anch'essa connotata dalla funzione preventiva e repressiva di illeciti (Cass. civ., Sez. Un., 30 maggio 1989, n. 2635). Gli stessi principi devono essere ritenuti operanti anche rispetto alla confisca quale misura di prevenzione patrimoniale prevista dalla l. n. 575 del 1965. Infetti, se è vero che il citato art.

2-ter, comma 5, subordina la partecipazione al procedimento di prevenzione (e, in mancanza, la proponibilità dell'incidente di esecuzione) alla circostanza che "i beni sequestrati appartengono a terzi", è non di meno certo che nella nozione di "appartenenza", che figura anche nelle norme sulla confisca quale misura di sicurezza e nella confisca amministrativa, sono inclusi, oltre al diritto dominicale, anche i diritti reali, di godimento e di garanzia, che incidono sul bene confiscato.
Tale conclusione trova conferma negli argomenti svolti nella pronuncia della Corte costituzionale, che, nel dichiarare infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 3 quinquies, 2 comma, l. 31 maggio 1965 n. 575, nella parte in cui consente che il provvedimento di confisca dei beni possa riflettersi su soggetti per i quali non ricorrano i presupposti per l'immediata applicazione di una misura di prevenzione personale, ha precisato che la situazione di "sostanziale incolpevolezza" segna il limite della confisca, aggiungendo che una simile condizione soggettiva, su cui è fondata la tutela del terzo in buona fede, non ricorre nei confronti di chi, pur non essendo assoggettabile a provvedimenti di prevenzione, pone in essere attività agevolative che determinano obiettiva commistione di interessi tra attività di impresa e attività mafiosa (Corte cost, 20 novembre 1995, n. 487). Deve, dunque, affermarsi - alla luce di una interpretazione adeguatrice e costituzionalmente orientata della legislazione antimafia- che la salvaguardia del preminente interesse pubblico non può giustificare il sacrificio inflitto al terzo di buona fede, titolare di un diritto reale di godimento o di garanzia, dovendo considerarsi la sua posizione "protetta dal principio della tutela dell'affidamento incolpevole, che permea di sè ogni ambito dell'ordinamento giuridico" (Corte cost., 10 gennaio 1997, n. 1): con la conseguenza che l'unica sede in cui può verificarsi la tutela della buona fede del terzo è costituita dal procedimento di prevenzione, ovvero dall'incidente di esecuzione, qualora il terzo non sia stato posto in condizione di partecipare al procedimento nel quale è stata disposta la misura di prevenzione patrimoniale. Deve quindi ritenersi ammissibile , nella specie, l'incidente di esecuzione, proposto dalla ricorrente al limitato fine di fare valere la propri buona fede, con la precisazione che l'oggetto della pronuncia del giudice di tale procedimento va identificato nell'accertamento degli esatti confini del provvedimento di confisca attraverso la determinazione dell'eventuale esistenza di "tura in re aliena", che, per il fatto di non essere pregiudicati dalla devoluzione del bene allo Stato, contribuiscono a delineare la condizione giuridica del bene stesso e a delimitare l'effettiva portata del trasferimento determinato dalla confisca. E con la ulteriore precisazione che, ai fini dell'opponibilità del diritto di garanzia reale, non basta che l'ipoteca sia stata costituita, mediante iscrizione nei pubblici registri immobiliari, prima della trascrizione del sequestro ex art.

2-ter della l. n. 575 del 1965, ma è altresì richiesta l'inderogabile condizione che il creditore ipotecario si sia trovato in una situazione di buona fede e di affidamento incolpevole, dovendo individuarsi in quest'ultimo requisito la base giustificativa della tutela del terzo di fronte al provvedimento autoritativo di confisca adottato dal giudice della prevenzione a norma della legislazione antimafia (cfr. la già citata Corte cost, 20 novembre 1995, n. 487). L'esigenza di non vanificare l'intervento sanzionatorio dello Stato induce infatti ad escludere che l'accertamento della legittimità del diritto di sequela vantato dal terzo creditore privilegiato possa consistere nel mero controllo della data di iscrizione della formalità ipotecaria e nell'astratta verifica dell'esistenza di un credito", in quanto "l'accertamento del diritto del terzo impone un'indagine più estesa ed approfondita che, per intuibili ragioni, può essere svolta solo dal giudice penale, con garanzia del contraddittorio, in sede di procedimento di esecuzione" (Cass. civ., Sez. 1^, 12 novembre 1999, n. 12535, cit.). In particolare dovrà essere acquisita la prova della effettiva terzietà di chi assume avere diritti sul bene oggetto di confisca, non potendo considerarsi terzo colui che, avendo ricavato vantaggi e utilità, non si sia trovato in una situazione di buona fede e di affidamento incolpevole rispetto alle attività illecite del soggetto colpito dalla misura di prevenzione personale e patrimoniale. E lo stesso terzo avrà poi l'onere di provare i fatti costitutivi della pretesa fatta valere sulla cosa confiscata, essendo evidente che esso è tenuto a fornire la dimostrazione di tutti gli elementi che concorrono ad integrare le condizioni di "appartenenza" e di "estraneità al reato", dalle quali dipende l'operatività della situazione impeditiva o limitativa del potere di confisca esercitato dallo Stato e, di riflesso, la sopravvivenza del loro diritto (cfr. Cass., Sez. Un., 28 aprile 1999, Bacherotti ed altri, cit.). In altri termini, l'onere probatorio a carico del terzo ha ad oggetto la dimostrazione del suo affidamento incolpevole ingenerato da una situazione di oggettiva apparenza che rende scusabile l'eventuale ignoranza o difetto di diligenza (v. specificamente Cass. Sez. 1^ n. 1087 del 9 marzo 2005). Con tale accertamento, nel caso specifico, il giudice dell'esecuzione avrà esaurito il suo compito, sia in relazione alla specifica domanda posta dal ricorrente sia per l'assorbente rilievo che non può farsi rientrare nelle funzioni del giudice dell'esecuzione quella di accertare se e con quali modalità il terzo possa fare valere il suo diritto verso lo Stato, subentrato al debitore sottoposto alla misura di prevenzione nella titolarità della proprietà dell'immobile sul quale è stata iscritta l'ipoteca. Si deve in conseguenza pronunciare l'annullamento dell'ordinanza impugnata, avendo il Tribunale di Trapani erroneamente escluso che fosse compreso nelle sue attribuzioni di giudice dell'esecuzione l'accertamento del diritto di garanzia ipotecaria sull'immobile confiscato. Nel procedimento di rinvio detto tribunale dovrà limitarsi a verificare la reale sussistenza della situazione di buona fede della società ricorrente, senza prendere in esame altre ulteriori eventuali istanze relative all'obbligo dello Stato di liberare gli immobili dalle ipoteche, trattandosi di questioni estranee all'ambito giurisdizionale di pertinenza del giudice dell'esecuzione penale.

P.Q.M.

Annulla la ordinanza impugnata e rinvia al Tribunale di Trapani per nuovo esame.
Così deciso in Roma, il 10 maggio 2005.
Depositato in Cancelleria il 10 giugno 2005