Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Giovanni PRESTIPINO - Presidente -
Dott. Francesco Antonio MAIORANO - Consigliere -
Dott. Federico ROSELLI - Consigliere -
Dott. Giancarlo D'AGOSTINO - Consigliere -
Dott. Maura LA TERZA - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
COOP SORGENTE SRL, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA COSSERIA 5, presso lo studio dell'avvocato ENRICO ROMANELLI, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato GIUSEPPE DI PRIMA, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
INPS, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DELLA FREZZA 17, rappresentato e difeso dagli avvocati FABRIZIO CORRERA, LEONARDO LIRONCURTI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 127/96 del Tribunale di PORDENONE, depositata il 20/11/96 r.g.n.2419/95;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 15/03/99 dal Consigliere Dott.ssa Maura LA TERZA;

udito l'Avvocato Enrico ROMANELLI;

udito l'Avvocato Fabrizio CORRERA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Giovanni GIACALONE che ha concluso per il rigetto del primo motivo e l'accoglimento, per quanto di ragione, del secondo motivo del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso del 23 gennaio 1995 al Pretore del lavora di Pordenone, la soc. coop Sorgente a r.l. proponeva opposizione avverso il decreto ingiuntivo con il quale le si ordinava di pagare all'Inps la somma di L. 276.722.600 per contributi omessi e relative sanzioni per il periodo 1.1.92/31.8.93; eccepiva l'opponente che il decreto traeva origine dal verbale di accertamento dell'Inps, da cui risultava che la cooperativa, operante nel campo dell'assistenza sanitaria, aveva iniziato l'attività nel 1992 percependo per quell'anno 136 milioni e per il 1993 147 milioni, ma che nell'accertamento non risultavano i soggetti ai quali le stesse somme erano state distribuite, per Cui il decreto ingiuntivo era da ritenersi nulla.
L'Inps costituendosi in giudizio sosteneva che, non essendo stato reperito in sede di accertamento ne' il libro matricola ne' il libro paga, tutte le somme incassate erano state destinate a retribuire i soci impegnati negli interventi.
Con sentenza n. 221 del 1995 il Pretore accoglieva l'opposizione e sull'appello dell'Inps la statuizione veniva riformata dal Tribunale di Pordenone che, con pronuncia del 14 novembre 1996, confermava il decreto ingiuntivo opposta. Il Tribunale - premesso che per legge l'obbligo contributivo si estende anche alle cooperative, ancorché non sussista un rapporto di lavoro subordinato e che la cooperativa Sorgente risultava composta da paramedici ex dipendenti (e non) da strutture pubbliche, che fornivano prestazioni di assistenza presso case di riposo - affermava che, in assenza di prova contraria, doveva presumersi che l'intera ammontare percepito dalla cooperativa fosse stato devoluto sotto forma di retribuzione ai soci lavoratori;

l'assenza di libri matricola e paga riferibili al soci appariva infatti preordinata ad evitare agli associati, la cui qualità di pensionati a ex dipendenti di strutture pubbliche risultava acclarata da indagini dell'ispettore Inps, il cumulo tra redditi da lavora e redditi di pensione che avrebbero comportato la decurtazione della pensione stessa. Peraltro l'intera ammontare percepito per gli anni 1992 e 1993 era assoggettabile a contribuzione perché, trattandosi di cooperativa di servizi, le spese di gestione non erano significative. Sarebbe stato onere della cooperativa dimostrare la diversa destinazione dei cespiti percepiti, per sottrarli dall'imponibile previdenziale, posto che secondo la giurisprudenza non spetta all'Inps ma a chi assume esserne beneficiario, di dimostrare l'esistenza delle condizioni per l'esenzione dall'obbligo contributiva.
Nè poteva aver rilevanza l'impossibilità di individuare i soggetti a cui accreditare i contributi, in quanta era poi onere della cooperativa di effettuare la ripartizione interna dei contributi tra i singoli soci.
Avverso detta sentenza propone ricorso la Società, Cooperativa Sorgente a r.l. affidato a due motivi.
Resiste l'Inps con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo si denunzia la nullità della sentenza e/o del procedimento ex art. 360 n. 4 c.p.c. per aver fatto parte del collegio giudicante il dr. Pergola, che era il pubblico ministero firmatario del decreto di citazione a giudizio del sig. RA LD, legale rappresentante della cooperativa, per il reato di evasione contributiva (omissione di registrazione e denuncie sulla posizione dei soci al fine di non versare i contributi previdenziali). Vi sarebbe una situazione di conflitto tale da rendere nullo il procedimento d'appello e la relativa sentenza. In subordine si deduce che la fattispecie potrebbe rientrare nell'art.51 del codice di procedura civile, avendo la stesso magistrato un interesse diretto nella causa, in quanto parte nel futuro procedimento penale.
Con il secondo motivo si denunzia violazione a falsa applicazione dell'art. 635 secondo comma cod. proc. civ. e dell'art. 21697 cod. civ. a norma dell'art. 1360 n. 3 cod. proc. civ. poiché la statuizione si fondava sull'errato postulato che l'onere della prova spettasse alla cooperativa mentre, al contrario, lo stesso gravava sull'Inps in quanto attore in senso sostanziale. Nè vi era alcuna prova che i soci fossero ex dipendenti da strutture pubbliche, non essendo sufficiente il richiamo fatto in sentenza alle dichiarazioni rese all'ispettore Inps da due dei soci. Peraltro, la mancata conoscenza della identità dei soci andrebbe impossibile il versamento dei contributi all'Inps, non potendosi determinare le posizioni contributive alle quali accreditarli, e d'altra parte nessuna norma prevede l'onere della cooperativa di provvedere alla imputazione.
Il primo motivo di ricorso è inammissibile, stante il principio consolidato secondo Cui il potere di ricusazione, che sussiste nei casi in cui è fatto obbligo al giudice di astenersi, costituisce anche un onere per la parte la quale, se non lo esercita entro i termini tassativamente indicati dall'art. 52 cod. proc. civ., non ha altri mezzi per far valere il difetto di capacità del giudice;
in mancanza di ricusazione, la violazione da parte del giudice dell'obbligo di astenersi, non comporta la nullità della sentenza e non può essere dedotta in sede di impugnazione, cfr. tra le tante Cass. 1665 del 1996, 2323 e 9857 entrambe del 1997. Merita invece accoglimento il secondo motivo.
Secondo i principi generali, art. 2697 cod. civ. spetta all'Inps, qualora reclami dal responsabile il versamento dei contributi, fornire la prova dell'obbligo contributivo, e ciò anche in sede di opposizione a decreto ingiuntivo in cui l'Istituto è parte in senso sostanziale.
Non poteva richiamarsi il principio per cui l'onere di dimostrare il diritto all'esenzione o ai benefici contributivi spetta al soggetto che intenda avvalersene, in quanto esenzione e benefici presuppongono che sia già acclarato l'obbligo contributivo, a fronte del quale spetta poi all'obbligato la prova dei fatti idonei a modificare o ad estinguere l'obbligazione.
Nella specie, non essendo dimostrata ne' la misura dell'imponibile contributivo complessiva (che va individuato con precisione e non può meramente farai coincidere, in assenza di idonei elementi di prova, con il totale dei ricavi annuali), ne' il numero dei soci, ne' i loro nominativi, ne' i compensi percepiti da ciascuno, atteso che sulla base di questi dovrebbero essere determinati i singoli imponibili, la pretesa dell'Inps non ha fondamento. Ed infatti il diritto dell'Istituto ai contributi sorge solo ove si conosca il nominativo dei lavoratori a cui imputarli e l'ammontare dei contributi di pertinenza di ciascuno , di talché sia possibile l'immediato accredito degli stessi presso le singole posizioni assicurative. Non è invece prevista la possibilità dell'Istituto di incamerare contributi indistintamente e non vi sono disposizioni che prevedano sussidiari meccanismi di ripartizione.
Il mancato reperimento presso la sede sociale della documentazione prescritta dalla legge al fine di consentire l'imputazione dei contributi ai singoli soci, trova regolamentazione nell'apparato sanzionatorio prevista dall'ordinamento ma non può configurare eccezione rispetto al criterio sopra illustrato.
Il secondo motivo di ricorso va quindi accolto con conseguente cassazione della sentenza e rinvio della causa ad altro Tribunale, che si designa nel Tribunale di Udine, il quale, sulla base dei principi sopra enunciati, provvederà anche alla regolamentazione delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo motivo di ricorso, accoglie il secondo, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese, al Tribunale di Udine.
Così deciso in Roma, il 15 marzo 1999.
Depositato in Cancelleria il 29 luglio 1999