Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. VECCHIO Massimo - Presidente - del 01/03/2011
Dott. DI TOMASSI Mariastefania - Consigliere - SENTENZA
Dott. CAVALLO Aldo - Consigliere - N. 739
Dott. CAPRIOGLIO Piera Maria S. - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. LA POSTA Lucia - Consigliere - N. 6324/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto nell'interesse di:
DE AN, nato a [...] il [...];
avverso l'ordinanza emessa in data 18.11.2009 dal Tribunale di sorveglianza di Milano;

Visti gli atti, l'ordinanza impugnata, il ricorso;

udita la relazione svolta dal consigliere Dott. DI TOMASSI Mariastefania;

lette le richieste del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Dott. DELEHAYE Enrico, che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio del provvedimento impugnato. RITENUTO IN FATTO

1. Con il provvedimento in epigrafe, emesso il 18.11.2009, il Tribunale di sorveglianza di Milano respingeva la domanda avanzata da AN DE, volta alla concessione della misura alternativa dell'affidamento in prova.
Premetteva che l'istante stava scontando, con inizio dal giorno 30.7.2004 e fine fissata al giorno 11.3.2012, una pena per il reato di omicidio e che il magistrato di sorveglianza, nel rigettare la richiesta di anticipazione del beneficio aveva soprattutto evidenziato che la relazione di sintesi in data 27.2.2009 proponeva la prosecuzione trattamentale in vista dell'approfondimento degli aspetti psicologici legati alla vicenda, non proponendo misure alternative.
A ragione del rigetto osservava che per l'udienza era giunta nota datata 14.10.2009 della Questura di Milano, che dava atto del fatto che il direttore dell'associazione ove il detenuto chiedeva di essere ospitato aveva dichiarato di non avere al momento disponibilità per accoglierlo;
altra nota, in data 5.11.2009, della Divisione anticrimine riferiva che in passato il detenuto aveva chiesto misure alternative indicando domicili sempre rivelatisi inidonei;
in udienza era stata quindi data lettura dell'aggiornamento della relazione di sintesi datata 17.11.2009 con proposta ancora meramente trattamentale, nella quale si precisava, dopo un riferimento alla cooperativa "I Care" contattata al fine di sondarne la disponibilità ad accogliere il detenuto, che non risultava "la certezza documentale del sostegno esterno", indispensabile per la fruizione della misura alternativa richiesta. In definitiva, la misura alternativa non poteva essere immediatamente realizzabile e gli operatori penitenziari avevano confermato la necessità di particolare sostegno psicologico.

2. Ricorre l'interessato a mezzo del difensore, avvocato Gaetano Bosco, che chiede l'annullamento del provvedimento denunziando:
2.1, che il Tribunale di sorveglianza aveva violato i diritti al contraddittorio della difesa, non avendo consentito alla difesa di consultare i documenti citati pervenuti il 14 ottobre e il 15 novembre ma non allegati agli atti del fascicolo e quindi non posti a disposizione del difensore;
avendo inoltre posto a base della sua decisione la relazione di sintesi del 17.11.2009, che il difensore non era stato in grado di consultare ne' di contestare, anche perché il giudice relatore aveva in udienza segnalato l'opportunità di un rinvio per accertare l'effettiva disponibilità della comunità "I Care" invitando le parti a concludere su questo solo punto e rifiutando perciò di ricevere la memoria sul merito che il difensore aveva predisposto ed offerto, mentre all'esito di tale discussione preliminare era stata inopinatamente emessa decisione di merito;

2.2. che il Tribunale aveva dimenticato di considerare che la comunità AVG di Assago, che il 14.10.2009 aveva segnalato l'attuale sua indisponibilità ad accogliere il detenuto, aveva in precedenza, con lettera 22.4.2009 in atti, dichiarato la sua disponibilità in tal senso, sicché non poteva farsi carico al detenuto di un mutamento della situazione di fatto, legato al sopravvenire di difficoltà logistiche determinate dal ritardo di oltre cinque mesi con il quale il Tribunale aveva deciso sull'istanza; tale situazione rendendo inconferente ed illegittimo il richiamo alla inidoneità (da valutarsi al momento della indicazione e non della decisione) dei domicili indicati;

2.3. che arbitrariamente il Tribunale, dopo avere segnalato la necessità di interpellare la cooperativa "I Care" per verificare la disponibilità ad accogliere il detenuto (confermando quanto asserito nella lettera già consegnata dal detenuto all'operatrice Porfirio, citata ma non allegata nella relazione di sintesi), aveva trattenuto la causa in decisione;

2.4. che il Tribunale aveva arbitrariamente impedito al difensore di prendere direttamente visione della relazione di sintesi del 17.11.2009, limitandosi a darne sommaria lettura, e di godere di un termine per contro dedurre;
aveva arbitrariamente impedito al difensore di depositare la memoria che pure aveva redatto, nella quale si evidenziava l'erroneità è l'illegittimità delle vantazioni espresse dagli operatori sulla base della lettura degli atti del processo per altro sottoposto a revisione;
aveva illegittimamente omesso di verificare la disponibilità della comunità "I Care".
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Osserva il Collegio che, come giustamente osserva il Procuratore generale, la censura relativa alla omessa verifica della disponibilità ad accogliere il ricorrente ad opera della Comunità segnalata nella relazione di sintesi, appare fondata ed assorbente. Spetta infatti al Tribunale di sorveglianza accertare, anche d'ufficio, l'esistenza di strutture idonee disponibili ad accogliere il detenuto in affidamento in prova: tanto più quando, decidendo a notevole distanza di tempo dalla sua domanda, ricorre una situazione di sopravvenuta indisponibilità di posti presso il Centro che si era dichiarato disposto a riceverlo.
Basterà ricordare in proposito che la L. n. 354 del 1975, art. 47 non onera il richiedente di alcuna specifica allegazione e l'onere della indispensabile istruttoria, sommaria o più complessa a seconda dei casi, non può che essere riferito, nel caso in cui non abbia esaustivamente già provveduto il magistrato di sorveglianza, al Tribunale, ai sensi dell'art. 666 c.p.p., comma 5, e art. 678 c.p.p., comma 1. 2. Può solo, e ad ogni buon conto, aggiungersi che è principio fondamentale, su cui fonda l'essenza stessa del contraddittorio, che alle parti devono essere concessi modi e tempi adeguati per esaminare gli atti acquisiti e per controdedurre in relazione ad essi. La possibilità di "conoscere direttamente" da parte del difensore, la integralità degli elementi e degli atti che dovranno essere valutati dal giudice, "a prescindere dalla mediazione illustrativa del pubblico ministero o del giudice", costituisce difatti "la base ineludibile sulla quale poter configurare un contraddittorio effettivo e, con esso, un effettivo soddisfacimento della funzione difensiva" (cfr. tra molte, S.U. n. 36212 del 30/09/2010, e ivi richiamata giurisprudenza costituzionale). Il denegato accesso diretto a determinati atti determinando quantomeno l'impossibilità di utilizzarli ai fini della decisione.

3. L'ordinanza impugnata deve per conseguenza essere annullata con rinvio, per nuovo esame, al Tribunale di sorveglianza di Milano.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di sorveglianza di Milano.
Così deciso in Roma, il 1 marzo 2011.
Depositato in Cancelleria il 12 aprile 2011