5 7121-17 REPUBBLICA ITALIANA A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO T LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONE TERZA PENALE UDIENZA IN CAMERA Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: DI CONSIGLIO del 8 Dott. FIALE Aldo Presidente febbraio 2017 269 Consigliere Dott. Silvio AMORESANO SENTENZA N. Consigliere Dott. Claudio CERRONI Consigliere Dott. Andrea GENTILI rel. REGISTRO GENERALE Consigliere n. 38345 del 201 Dott. Enrico MENGONI Mohvature ha pronunciato la seguente: SENTENZA sul ricorso proposto da: SO NT, nata a [...] il [...]; avverso l'ordinanza n. 128/16 del Tribunale di Agrigento del 5 settembre 2016; letti gli atti di causa, ordinanza impugnata e il ricorso introduttivo;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Andrea GENTILI;
letta la requisitoria scritta del PM, in persona del Sostituto Procuratore generale Dott. Gabriele MAZZOTTA, il quale ha concluso chiedendo l'annullamento senza rinvio della ordinanza impugnata. 1 RITENUTO IN FATTO Il Tribunale di Agrigento, in funzione di giudice dell'esecuzione, ha rigettato, con ordinanza del 5 settembre 2016, la richiesta formulata da OR NT di sospensione dell'ingiunzione a demolire indirizzatagli dalla Procura generale presso la Corte di appello di Palermo ed avente ad oggetto il manufatto abusivo di cui alla sentenza emessa a carico della OR dalla Corte di appello di Palermo in data 5 novembre 1999, divenuta definitiva in data 24 dicembre 1999. Nel motivare il provvedimento reiettivo il Tribunale ha prioritariamente rigettato la eccezione di incompetenza funzionale del giudice procedente formulata dalla OR, osservando che, sebbene la sentenza da eseguire fosse stata emessa dalla Corte di appello, avendo questa riformato la sentenza di primo grado esclusivamente in relazione alla pena, competente per la esecuzione era, secondo la previsione di cui all'art. 665, comma 2, cod. proc. pen., lo stesso giudice che aveva emesso la prima sentenza. Per il resto il Tribunale, rilevato che non sussistevano elementi per ritenere che la procedura di condono introdotta dalla ricorrente diversi anni addietro fosse in procinto di essere definita, né per affermare che l'immobile fosse stato oggetto di un provvedimento amministrativo che, per ragioni di prevalente interesse pubblico, si fosse posto come ostativo alla sua demolizione, ha rigettato l'istanza di sospensione dell'ordine di demolizione. Ha interposto ricorso per cassazione la originaria istante deducendo, in primo luogo, la erroneità della determinazione del Tribunale di Agrigento di ritenersi giudice competente per la esecuzione della sentenza emessa dalla Corte di appello di Palermo. Infatti il principio enunciato, di regola valido, non poteva considerarsi applicabile al caso di specie in quanto la sentenza della Corte di appello aveva effettivamente riformato la sentenza del giudice di primo grado in relazione alla pena, ma ciò in quanto aveva ritenuto ingiustificato il dissenso formulato dal Pm presso il Tribunale alla definizione del giudizio ai sensi dell'art. 444 cod. proc. pen., sicché la modifica della pena era stata il frutto di una variazione di carattere sostanziale della decisione assunta in primo grado. Subordinatamente la ricorrente ha osservato che il Tribunale aveva malamente inteso la eccezione di nullità degli atti esecutivi posti in essere 2 dalla Procura motivando,generale presso la Corte di appello, conseguentemente in maniera incongrua il rigetto della predetta eccezione. In via ulteriormente subordinata la ricorrente ha dedotto il vizio di motivazione della ordinanza impugnata relativamente alla esclusione della imminenza del rilascio in sanatoria del permesso a costruire. CONSIDERATO IN DIRITTO Il ricorso proposto è fondato e, pertanto, lo stesso deve essere accolto. Osserva preliminarmente il Collegio come sia logicamente prioritario esaminare la questione afferente alla contestata competenza del Tribunale di Agrigento quale giudice della esecuzione. Deve premettersi, onde meglio comprendere le ragioni della presente decisione, che parte oggi ricorrente aveva originariamente introdotto l'incidente di esecuzione, volto ad ottenere la sospensione dell'ingiunzione di demolizione emessa sulla base della sentenza di condanna emessa a carico della medesima dalla Corte di appello di Palermo in data 5 novembre 1999, di fronte a detto organo giudiziario;
avendo questo declinato la propria competenza, il giudizio era stato trasferito di fronte al Tribunale di Agrigento, di fronte al quale la OR aveva formulato la eccezione di incompetenza;
questa era stata rigettata dal Tribunale che, ritenuta la propria competenza sulla base della affermazione che, ai sensi dell'art. 665, comma 2, cod. proc. pen., è competente a conoscere degli incidenti di esecuzione il giudice della sentenza di primo grado, laddove questa sia stata confermata in sede di gravame ovvero riformata con esclusivo riferimento alla entità della pena, provvedeva nel merito rigettando la richiesta di sospensione dell'ordine di demolizione. Deve, altresì, precisarsi che nel caso ora in esame la riforma della sentenza di condanna a carico della OR emessa in sede di primo grado dal Tribunale di Agrigento aveva avuto ad oggetto il trattamento sanzionatorio riservato alla imputata, in ragione del fatto che il giudice del gravame, ritenuto ingiustificato il dissenso manifestato dal Pm di udienza di fronte al Tribunale alla definizione del giudizio ai sensi dell'art. 444 cod. proc. pen., aveva provveduto ad applicare a carico della prevenuta la pena oggetto del fallito accordo, avendola ritenuta congrua (sulla legittimità di tale procedura cfr. Corte di cassazione, Sezione VI penale, 4 settembre 2006, n. 9353). 3 Fatti questi rilievi preliminari, ed osservato che non ha alcuna incidenza sulla ammissibilità del presente ricorso per cassazione la circostanza che la OR non abbia impugnato il provvedimento con il quale la Corte di Palermo aveva declinato la propria competenza, trattandosi di provvedimenti non suscettibili di autonoma impugnazione, né di ricorso per cassazione (Corte di cassazione, Sezione IV penale, 17 settembre 2004, n. 36764), osserva questa Corte che il principio formulato nella ordinanza impugnata, pur ordinariamente corretto, tuttavia, soffrendo delle eccezioni, non è applicabile al caso di specie. Come, infatti, è stato ritenuto da questa Corte, la competenza in materia di incidente di esecuzione si attesta di fronte al giudice che ha emesso la sentenza di appello non solo allorché questa abbia radicalmente mutato i termini naturalistici dell'accertamento compiuto in sede di merito, ma anche nella ipotesi in cui questi abbia inciso, sostanzialmente solo in termini di trattamento sanzionatorio. Così come, ad esempio, si verifica allorché con la sentenza emessa in secondo grado sia stata rideterminata la pena inflitta dal giudice del primo grado a seguito di una diversa valutazione della comparazione fra le circostanze attenuanti ed aggravanti che abbia portato alla prevalenza delle prime sulle seconde (Corte di cassazione, Sezione I penale, 25 settembre 2015, n. 39123), oppure per essere stata essa ridotta in applicazione della diminuente concernente il giudizio abbreviato, dichiarato inammissibile nel precedente grado di giudizio. In particolare quanto a tale seconda ipotesi ciò avviene, come è stato rilevato, in quanto la decisione pronunciata in sede di impugnazione ha determinato la riforma della prima sentenza sotto un profilo sostanziale, essendo stata operata una valutazione, diversa da quella operata in primo grado, in ordine alla decidibilità del processo allo stato degli atti (Corte di cassazione, Sezione I penale, 16 aprile 2014, n. 16745). Poiché anche nel caso del patteggiamento non ammesso in sede di primo grado è nella facoltà dell'impugnante censurare la decisione con la quale non è stata accolta la richiesta di accesso al rito alternativo, con la possibilità (laddove risulti in sede di gravame che, diversamente da quanto in precedenza ritenuto, la qualificazione del fatto - anche in relazione alla comparazione delle circostanze era stata corretta, la pena congrua ed il - giudizio definibile allo stato degli atti, ed in assenza di alcuna delle ipotesi che avrebbero legittimato il proscioglimento ex art. 129 cod. proc. pen.) per il 4 prevenuto di giovarsi della riduzione della pena che sarebbe stata connessa alla scelta del rito alternativo (Corte di cassazione, Sezione VI penale, 4 settembre 1992, n. 9353; idem Sezione VI penale, agosto 1991, n. 8720), deve ritenersi che, stante la identità di ratio fra la fattispecie di diminuzione di pena per effetto dell'ingiustificato mancato accoglimento della definizione del processo con il rito abbreviato e quella derivante dalla applicazione della pena su richiesta delle parti, anche in questo caso, in deroga al principio generale, la competenza a conoscere degli eventuali incidenti connessi alla esecuzione della sentenza in tale maniera emessa sia della Corte di appello e non del giudice di primo grado. In accoglimento, pertanto, del ricorso proposto da OR NT, la ordinanza impugnata deve essere annullata, con trasmissione degli atti alla competente Corte di appello di Palermo, in funzione di giudice della esecuzione.

PQM

Annulla senza rinvio la ordinanza impugnata e dispone trasmettersi gli atti alla Corte di appello di Palermo. Così deciso in Roma, il 8 febbraio 2017 Il Consigliere estensore Il Presidente (Aldo FIALE) (Andrea GENTILI) Aero Pole Annelaputis DEPOSITATA IN CANCELLERIA 21 DIC 2017 IL CANCELLIERE Luana Mariani 5