Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Angelo GRIECO - Presidente -
Dott. Vincenzo PROTO - Consigliere -
Dott. Giuseppe SALMÈ - rel. Consigliere -
Dott. Sergio DI AMATO - Consigliere -
Bruno SPAGNA MUSSO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso n^. 10704/96 r.g. proposto da
IMPRESE COSTRUZIONI RIUNITE - I.C.R. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via D. Chelini 5, presso l'avv. Fabio Veroni che la rappresenta e difende per procura speciale per atti notaio Mario Ragnisco del 4 luglio 2001, rep. n^. 51433

- ricorrente -

contro
COMUNE di ROMA, in persona del sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in Roma, via del Tempio di Giove 21, presso l'Avvocatura comunale, rappresentato e difeso dall'avv. Roberto Tomasuolo, per procura speciale a margine del controricorso,

- intimato -

nonché sul ricorso n^. 11629/96 r.g. proposto da
COMUNE di ROMA, in persona del sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in Roma, via del Tempio di Giove 21, presso l'Avvocatura comunale, rappresentato e difeso dall'avv. Roberto Tomasuolo, per procura speciale a margine del controricorso,

- ricorrente -

contro
IMPRESE COSTRUZIONI RIUNITE - I.C.R. - s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via D. Chelini 5, presso l'avv. Fabio Veroni che la rappresenta e difende per procura speciale per atti notaio Mario Ragnisco del 4 luglio 2001, rep. n^. 51433

- controricorrente -

avverso la sentenza della corte d'appello di Roma del 24 luglio 1995. Sentita la relazione della causa svolta dal cons. Giuseppe Salmè alla pubblica udienza del 28 settembre 2001;
sentito l'avv. Veroni e l'avv. Tomasuolo;

sentito il P.M., in persona del Sost. Proc. Gen. Dott. Aurelio Golia che ha concluso per il rigetto del ricorso principale e l'assorbimento del ricorso incidentale.
Svolgimento del processo
Con atto di citazione del 27 luglio 1990 la società Imprese Costruzioni Riunite - I.C.R. - ha convenuto in giudizio davanti al tribunale di Roma il comune di Roma, chiedendo che fosse condannato al pagamento della somma di L. 563.520.419, corrispondenti al contenuto delle pretese avanzate mediante tempestiva iscrizione di riserve, in relazione all'appalto per la costruzione dell'adduttrice ovest dell'impianto di depurazione di "Roma nord", dell'importo di L. 1.057.018.680, stipulato nel 1976. Dette riserve avevano ad oggetto:
a) gli oneri sopportati a seguito della mancata corresponsione dell'anticipazione del 50% dell'importo contrattuale;
b) gli oneri derivanti dalle sospensioni;
c) l'errata applicazione della penale per ritardata consegna dei lavori;
d) l'errata applicazione della revisione prezzi sui lavori eseguiti in economia, in quanto non avrebbe dovuto essere detratta l'alea contrattuale del 5%. Il comune ha eccepito l'improponibilità- della domanda, per' non essere ancora intervenuta la decisione amministrativa sulle riserve, e, nel merito, l'infondatezza.
Con sentenza del 3 giugno 1992 il tribunale ha rigettato la domanda e tale pronuncia è stata confermata dalla corte d'appello. Per quanto ancora rileva in questa sede, la corte territoriale ha osservato che: a) non poteva essere accolta la richiesta di remissione della causa sul ruolo, avanzata dalla I.C.R., successivamente all'udienza in cui la causa è stata riservata per la decisione, sulla base della ragione che, a causa dell'adesione a uno sciopero degli avvocati, non era stata predisposta la comparsa conclusionale e l'avvocato intervenuto all'udienza collegiale, in sostituzione dei difensori, per prendere atto del rinvio, aveva dichiarato che i difensori stessi avevano aderito allo sciopero;

b) la riserva avente ad oggetto gli oneri per mancata corresponsione del 50% dell'importo contrattuale era tempestiva, perché l'eccezione di decadenza era stata sollevata dal comune solo con la comparsa conclusionale, ma era infondata, perché non era stato provato che i lavori oggetto dell'appalto erano stati finanziati con mutuo della Cassa Depositi e Prestiti;
infatti, nel 1975 il comune aveva adottato una delibera generale e programmatica con la quale aveva enunciato la decisione di ricorrere a un mutuo della Cassa per finanziare opere igienico-sanitarie, ma da nessun atto dell'appalto emergeva che le specifiche opere oggetto delle contratto erano finanziate mediante quel mutuo;

c) quanto alla revisione prezzi sui lavori in economia, premesso che la revisione prezzi, in quanto derogatoria del principio dell'invariabilità del prezzo dell'appalto, è ammessa solo se la legge lo prevede e nei limiti in cui la legge stessa l'ammette, doveva tenersi presente che i lavori in economia, in quanto inerenti a un rapporto accessorio all'appalto, sono soggetti ai criteri di computo e di liquidazione propri del contratto principale. Avverso la sentenza della corte d'appello di Roma la I.C.R. ha proposto ricorso per cassazione affidato a tre motivi, ai quali resiste con controricorso il comune, che ha anche proposto ricorso incidentale condizionato affidato a due motivi. La I.C.R. resiste con controricorso al ricorso incidentale avversario e ha presentato memoria.
Motivi della decisione

1. Con il primo motivo la società ricorrente deduce la nullità della sentenza e vizio di motivazione, censurando il rigetto dell'istanza di rimessione della causa sul ruolo avanzata il 16 giugno 1995. Con tale istanza si era sostenuto che l'udienza collegiale del 13 giugno precedente avrebbe dovuto rinviarsi d'ufficio essendo in atto uno sciopero degli avvocati, anche perché l'adesione a tale sciopero aveva indotto i difensori della ricorrente a non predisporre la comparsa conclusionale. All'udienza collegiale era intervenuto un sostituto dei difensori per prendere atto del rinvio d'ufficio e per dichiarare di astenersi da qualsiasi attività processuale. La causa era passata in decisione sulla sola richiesta dell'avvocatura comunale.
La corte d'appello ha rigettato l'istanza di rimessione sul ruolo osservando che l'adesione allo sciopero può giustificare la mancata partecipazione all'udienza, ma non la mancata predisposizione della comparsa conclusionale;
il sostituto dei difensori intervenuto all'udienza collegiale non aveva dichiarato la volontà propria o quella del difensore, sostituito di astenersi dall'udienza per l'adesione allo sciopero;
il difensore del comune non aveva dichiarato di astenersi dall'udienza.
Ad avviso della ricorrente il rigetto dell'istanza di rimessione della causa sul ruolo sarebbe basato su una motivazione incongrua, perché, anche ad ammettere che lo sciopero degli avvocati abbia ad oggetto solo la partecipazione alle udienze, lo sciopero stesso dovrebbe costituire di per se, e, quindi, indipendentemente dalla dichiarazione di adesione da parte dei difensori, un legittimo impedimento allo svolgimento delle udienze che dovrebbe essere rinviata d'ufficio.
Il motivo non è fondato.
La stessa ricorrente ammette, non riproponendo alcuna censura sul punto, che la mancata predisposizione della comparsa conclusionale, che non trova alcuna giustificazione nell'eventuale adesione all'astensione delle udienze proclamata dall'avvocatura, non è motivo sufficiente per consentire il differimento dell'udienza collegiale.
La tesi secondo la quale la proclamazione del cosiddetto sciopero degli avvocati imporrebbe il rinvio d'ufficio dell'udienza, indipendentemente dal concreto comportamento assunto dai difensori nella causa, non può essere condivisa.
In punto di fatto deve, innanzi tutto, rilevarsi che dagli atti di causa, che, per la natura del vizio denunciato, possono essere esaminati in questa sede, risulta che all'udienza collegiale del 13 giugno 1995 erano presenti (per mezzo di sostituti) i difensori di entrambe le parti, che nessuno di essi dichiarò di volersi astenere dall'udienza e che anzi entrambi i difensori, come emerge dal verbale dell'udienza collegiale, dopo essersi riportati alle conclusioni in atti, chiesero concordemente che la causa venisse posta in decisione. Ora, come è noto, la Corte costituzionale, con la sentenza n. 171 del 1996, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 2, 1^ e 5^ comma, l. 12 giugno 1990 n. 146, nella parte in cui non prevede, nel caso dell'astensione collettiva dall'attività giudiziaria degli avvocati e dei procuratori legali, l'obbligo di un congruo preavviso e di un ragionevole limite temporale dell'astensione e non prevede altresì gli strumenti idonei ad individuare e assicurare le prestazioni essenziali, nonché le procedure e le misure conseguenziali nell'ipotesi di inosservanza. In presenza della lacuna legislativa conseguentemente verificatasi, come è stato affermato con costante orientamento da questa Corte, spetta al giudice il potere di bilanciare i valori in conflitto, così da far recedere - se del caso - la libertà sindacale a fronte di interessi sovraordinati, fra i quali va annoverato il diritto inviolabile alla difesa tecnica.
Ne deriva che, come è stato affermato (Cass., n. 12841/1997), se è vero che è diritto indiscutibile del difensore - che aderisca all'astensione dalle udienze legittimamente deliberata dal competente organismo forense - quello di ottenere un differimento della trattazione, indubbiamente valendo tale astensione quale legittimo impedimento dello svolgimento delle previste attività processuali, e se è altrettanto indubbio che lo svolgimento di quelle attività in presenza di tal impedimento ben possa determinare, ove ne sia da esse derivato pregiudizio al diritto di difesa, una nullità degli atti assunti, ma è al tempo stesso di tutta evidenza il fatto che l'impedimento de quo ben deve essere previamente portato a conoscenza dell'ufficio, anche mediante semplice dichiarazione rassegnata a verbale della stessa udienza, in quanto la facoltà del difensore, pur avendo origine o fonte da un deliberato "collettivo", si esercita mediante un atto di esternazione individuale, la cui presenza è indefettibile, appartenendo alla sfera dei diritti personali la facoltà di aderire, o meno, ad una decisione di astensione dall'attività.

2. Con il secondo motivo, deducendo il vizio di illogicità, incongruità e contraddittorietà di motivazione, la ricorrente sostiene che erroneamente la corte territoriale non avrebbe tenuto conto che la difesa del Comune avrebbe ammesso che si era verificata l'erogazione dei mutui a suo tempo richiesti per il finanziamento di una serie di opere igienico - sanitarie. Se avesse tenuto conto di ciò, non avrebbe potuto omettere di ritenere che, a fronte di detta ammissione, l'onere di provare che i lavori di cui si tratta sarebbero stati in realtà finanziati con tali mutui ma con fondi di bilancio comunale gravava sul comune.
Il motivo non è fondato.
La corte territoriale, esaminando la delibera comunale del 27 maggio 1975, ha ritenuto che dalla delibera stessa si desumeva che l'amministrazione comunale si era risolta, in via generale e programmatica, a richiedere un mutuo alla cassa Depositi e Prestiti per il finanziamento di opere igienico-sanitarie (comprese quelle oggetto del contratto d'appalto de quo), ma che non vi era prova dell'avvenuta concessione del mutuo e dell'utilizzazione per la realizzazione dell'opera pubblica di cui si controverte. Ha aggiunto che il comune aveva eccepito l'inesistenza negli atti dell'appalto (tra i quali il conto finale, il certificato di collaudo, la delibera di approvazione del collaudo e il saldo) di riferimenti alla concessione del mutuo.
La tesi della ricorrente, che, a fronte di questo incensurabile giudizio di fatto, debba valutarsi come ammissione di un fatto contrario, l'affermazione della difesa comunale a pag. 9 della comparsa conclusionale del giudizio d'appello ("i lavori dell'appalto in questione sono stati eseguiti con fondi di bilancio comunale e non con i fondi provenienti dai mutui che sono serviti per le altre opere igienico-sanitarie...") prima ancora che di dubbia fondatezza è certamente inammissibile in questa sede, richiedendosi con essa a questa Corte una diversa valutazione del materiale probatorio, acquisito, che invece, come è noto, esula dai limiti del giudizio di legittimità.
Questo rilievo comporta l'assorbimento del profilo della censura secondo cui, stante l'ammissione dell'avvenuta erogazione del mutuo, l'onere della prova dell'utilizzazione di fondi del bilancio comunale sarebbe gravato sul comune.

3. Con il terzo motivo la ricorrente deduce la violazione dell'art. 326, 2^ comma della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F e vizio di motivazione, criticando la sentenza impugnata per aver omesso di considerare che per la diversità dei lavori in economia rispetto a quelli oggetto dell'appalto non potrebbe applicarsi alla loro contabilizza ione la decurtazione corrispondente all'alea contrattuale.
Il motivo non è fondato.
A differenza dai lavori extracontrattuali (che sono estranei all'oggetto dell'appalto), i lavori in economia, che l'appaltatore ha l'obbligo di eseguire a richiesta della stazione appaltante - sia pure entro i limiti desumibili dalla natura ed entità delle opere principali e dalle circostanze concrete e, dopo l'entrata in vigore dell'art. 24, comma 6 della legge n. 109 del 1994, purché non superiori a 200.000 e.c.u., - hanno natura complementare e accessoria rispetto a quelli che formano oggetto del contratto d'appalto al quale si collegano. Per la diretta inerenza all'oggetto dell'appalto, non solo, come già osservato, l'appaltatore ha l'obbligo di eseguirli, ma i relativi prezzi sono soggetti allo stesso ribasso e la liquidazione rientra nella liquidazione dell'opera appaltata. Correttamente, pertanto, la corte territoriale ha ritenuto che anche alla revisione prezzi si applica la stessa disciplina della revisione dei prezzi dell'appalto, che prevede la detrazione della cosiddetta alea contrattuale.
In conclusione il ricorso deve essere rigettato, rimanendo assorbito il ricorso incidentale condizionato.
Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

la Corte, riuniti i ricorsi, rigetta il ricorso principale, dichiarando assorbito il ricorso incidentale condizionato. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di questo giudizio, nella misura di L. 604.000 o oltre a L.

8.000.000 per onorari. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Sezione Prima Civile, il 28 settembre 2001. Depositato in Cancelleria il 16 luglio 2002