REPUBBLICA ITALIANA IN NOM DEL POL ITALIANO014 67/02 LA C I TE SU RE ADI CASSAZ ONE Oggetto SEZIONE SECONDA CIVILE Leiste Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: R.G.N. 15621/98 - Presidente Dott. Rafaele CORONA Cron.3788 Dott. Alfredo MENSITIERI Consigliere Consigliere Rep. 429 Dott. Olindo SCHETTINO - Rel. Consigliere Dott. Giovanni SETTIMJ Ud. 21/06/01 - Consigliere Dott. Umberto GOLDONI ha pronunciato la seguente SE NTENZA sul ricorso proposto da: CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE UPFRO CORE CIRCOLO TENNIS S.r.l.in persona del legale rapp.te Richiesta copia studio_ dal Sig. ILSQLE 24075 p.t. UC AN, elettivamente domiciliato in 3-10- per diritti ROMA V.LE GIULIO CESARE 71, presso 10 studio از 4 FEB 2004 IL CANCELLIERE dell'avvocato VITO NANNA, che 10 difende, giusta delega in atti;
ricorrente

contro

IN AO, elettivamente domiciliato in ROMA VIA FLAMINIA 441, presso lo studio dell'avvocato MAZZILLI DONATO, difeso dall'avvocato MARANGELLI GIOVANNI, 2001 giusta delega in atti;
controricorrente 1052 1 -1- CANCELLERIA:avverso la sentenza n. 17/98 della Corte d'Appello di BARI, depositata il 13/01/98; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 21/06/01 dal Consigliere Dott. Giovanni SETTIMJ;
udito l'Avvocato Vito NANNA, difensore del ricorrente che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo MARINELLI che ha concluso per il rigetto del ricorso. C II 2 -2- Srl Circolo Tennis c/ IN RG 15621/98 - 1. Oggetto: (opposizione ad ingiunzione) società, tra- sformazione, legittimazione all'impugnazione, difetto di prova, inammissibilità. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con atto di precetto 28.8.91, LO IN intima- va al "Circolo Tennis di Conversano SpA" il pagamento della somma di £ 5.950.000 oltre accessori e, quindi, della somma di £ 6.432.480 oltre interessi e spese suc- cessive a copertura della cambiale tratta scaduta il 5.8.90, protestata per mancato pagamento il 9.8.90. La "SpA Circolo Tennis di Conversano" proponeva op- posizione al precetto deducendo che la somma richiesta era stata pagata, come risultava dalle fatture n. 19/90 e - n. 42/90 emesse dal medesimo creditore. Quest'ultimo contestava gli assunti avversari ed il pretore della sede distaccata di Rutigliano, disattesa la istanza di sospensione dell'esecuzione, rimetteva le par- ti innanzi al tribunale di Bari competente per valore. Il IN provvedeva ritualmente alla riassunzione con atto 26.3.92, conveniva in giudizio la "SpA Circo- e, lo Tennis di Conversano" chiedendo il rigetto dell'op- posizione con attribuzione delle spese. Costituendosi, la "SpA Circolo Tennis di Conversa- no" riproponeva in comparsa la già proposta eccezione di Srl Circolo Tennis c/ IN RG 15621/98 2- merito sostenendo che il 5.11. 90 aveva pagato all'attore la somma di £ 20.000.000. Con sentenza n. 5257/94, il tribunale di Bari - ri- levato che dalla documentazione in atti risultava un cre- dito complessivo del IN di £ 67.816.065 (fattura n. 42 del 28.9.90) per il lavoro di realizzazione della cen- trale termica eseguito per conto del committente, a fronte del quale aveva dallo stesso ricevuto un acconto di £ 15.000.000, da pagarsi mediante tratte autorizzate a 60-90-120 giorni, oltre IVA, e risultante dalla fattura n. 19 del 4.6.90; che il IN aveva portato in detra- zione il pagamento di detto acconto non ancora intera- mente avvenuto nella fattura n.42/90 e, con altra fat- - tura relativa ad una nota di variazione, aveva accredita- to al cliente la somma di £ 2.250.000 per differenza IVA;
ritenuto, dunque, che il creditore, avendo fatto menzio- ne nella fattura 42/90 dell'acconto di £ 15.000.000 di cui alla fattura n. 19/90, la prima cambiale scaduta il 5.8.90, dovesse considerarsi pagata;
che la circostanza del pagamento del titolo risultasse confermata, inoltre, dal protesto avvenuto in data 9.8.90, cioè prima dell' emissione della fattura n.42/90, sicché il IN avreb- be dovuto tenerne conto in sede di emissione di tale ul- tima fattura - accoglieva l'opposizione. Srl Circolo Tennis c/ IN RG 15621/98 -3 Avverso tale provvedimento LO IN proponeva appello cui resisteva la "SpA Circolo del Tennis di Conversano". Con sentenza 13.1.98, la corte d'appello di Bari ritenuto che la prova specifica del pagamento della cam- biale tratta protestata il 9.8.90 avrebbe dovuto essere fornita dal debitore, il quale avrebbe anche dovuto in- dicare le modalità del pagamento;
che, avendo il IN legittimamente imputato il versamento della somma di £ 20.000.000, effettuato dal debitore in data 5.11.90 con due assegni bancari, in conto al maggior credito di cui alla fattura n. 42/90, detto pagamento non potesse essere utilizzato per comprovare la copertura della cambiale n. 42 dell' protestata;
che l'indicazione nella fattura acconto di £ 15.000.000 fosse stata effettuata solo per- chè detta somma era già stata contabilizzata e fatturata separatamente con la fattura n. 19/90 ed anche per l'esi- genza di non duplicare, a fini fiscali, la contabilizza- zione;
che, pertanto, non potesse trarsi dall'ultima fat- tura la prova dell'avvenuto pagamento della cambiale in questione;
che, inoltre, poiché l'ultima delle cambiali emesse per l'acconto scadeva il 5.10.90 e, quindi, suc- cessivamente alla data di emissione della fattura n. 42 del 28.9.90, fosse pienamente credibile la circostanza, dedotta dall'appellante, del riferimento alle tre cambia- Srl Circolo Tennis c/ IN RG 15621/98 4. li effettuato solo ai fini contabili e fiscali;
che, in ogni caso, ove il debitore avesse effettivamente provve- delle spese duto al pagamento della cambiale protestata, di protesto e conto di ritorno, sarebbe stato in grado di fornirne la prova, poiché non avrebbe certamente mancato di chiedere quietanza ovvero avrebbe pagato mediante as- segno;
che, in fine, argomento risolutivo fosse la manca- ta restituzione della cambiale protestata, con riferimen- to all'art. 45 della legge cambiaria, dovendosi ritenere che la mancata restituzione del titolo al debitore sia -indice dell'inadempimento dell'obbligazione cartolare accoglieva l'appello proposto dal IN ed, in riforma dell'impugnata sentenza, rigettava l'opposizione e con- dannava la "SpA Circolo Tennis di Conversano" al pagamen- to delle spese e competenze del doppio grado di giudizio. Avverso tale sentenza la "Srl Circolo Tennis", cor- rente in Conversano, proponeva ricorso per cassazione con un unico articolato motivo. Resisteva LO IN con controricorso. MOTIVI DELLA DECISIONE Devesi, preliminarmente, disattendere l'istanza di riunione al presente giudizio (RG n. 15621/98) d'altro giudizio pendente tra le stesse parti (RG n. 15625) atte- so che i due ricorsi risultano non solo proposti avverso sentenze diverse ma anche concernenti controversie (ina- Srl Circolo Tennis c/ IN RG 15621/98 5.- dempimento ad obbligazione cambiaria, il presente, vizi dell'opera appaltata e consequenziali, l'altro) privi di qualsivoglia connessione tra loro. Con l'unico motivo dedotto la ricorrente denun- ziando violazione e falsa applicazione degli artt. 45 e 46 R.D. 14.12.n. 1669 in relazione all'art. 360 n. 5 CPC si duole che la corte territoriale non abbia considera- to il notevole lasso di tempo trascorso (oltre trenta giorni) tra la data del protesto della cambiale in que- stione (9.8.90) e la data di emissione delle fatture, on- de il creditore non poteva non essere a conoscenza dell' eventuale mancato soddisfo del titolo;
che abbia, dunque, totalmente pretermesso d'esaminare questo aspetto, soste- nendo la tesi dell'inadempimento esclusivamente sulla ba- se della mancanza della prova specifica del pagamento della cambiale e giustificando tout court le fatturazioni emesse dal IN in settembre come operazioni necessa- rie da sostenere per delle somme già fiscalmente contabi- lizzate a giugno;
che abbia erroneamente imputato la som- ma di £ 20.000.000 al "maggior credito" maturato con la fattura n. 42/90, senza considerare le diverse opinioni dottrinarie e giurisprudenziali;
che abbia omesso di ri- levare come la presunzione ex art. 45 della legge cambia- ria operi solo a favore del debitore possessore del ti- non del creditore;
che parimenti abbia omesso ditolo e Srl Circolo Tennis c/ IN RG 15621/98 -6. rilevare il valore confessorio della fattura n. 42/90 rilasciata dal IN in data 28.9.90, per la quale si inverte l'onere probatorio circa la dimostrazione dell' avvenuto pagamento del titolo. Osta all'esame delle censure sopra riportate, pur comunque all'evidenza non meritevoli d'accoglimento, la preliminare negativa soluzione della questione relativa all'ammissibilità о meno del ricorso in relazione alla legitimatio ad causam della società ricorrente, questione che, in quanto concernente la regolare costituzione del rapporto processuale, attiene all'ordine pubblico e va, pertanto, rilevata e decisa anche d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio, non esclusa, dunque, la sede di legittimità. Il giudizio di merito si è, infatti, svolto tra la "SpA Circolo Tennis di Conversano" in persona del legale rappresentante p.t. Petronilla Lagrainese (tale risulta dalle procure a margine dell'atto d'opposizione a precet- to, cui fa anche riferimento la comparsa di costituzione in primo grado, e della comparsa di costituzione e rispo- sta in secondo grado) e LO IN, mentre il ricorso per cassazione risulta proposto dalla "Srl Circolo Ten- nis", corrente in Conversano, in persona del legale rap- presentante p.t. Francesco Laruccia (tale risulta dalla procura a margine). Srl Circolo Tennis c/ IN RG 15621/98 - 7 E', certo, consentito supporre che la "SpA Circolo - indipendentemente Tennis di Conversano", la quale dall'esatta denominazione, laddove a volte il logo topo- grafico appare come parte integrante di essa ed a volte come sola indicazione di località separata da una virgola aveva agito in giudizio per resistere alla pretesa di pagamento della controparte e nei cui confronti erano state pronunziate le sentenze di primo e secondo grado, possa medio tempore essersi trasformata nella "Srl Circo- anche a voler prescindere, ripetesi, dall' lo Tennis" apparentemente mutata denominazione, la località risul- "tando ora una semplice indicazione della sede corrente in Conversano" con conseguente trasferimento dell'inte- ro patrimonio sociale e senza soluzione di continuità nella legittimazione sostanziale e processuale. Tuttavia, per poter accertare se effettivamente si sia verificata una semplice trasformazione formale della società originariamente costituita in giudizio o se in- vece si tratti di due società oggettivamente diverse, occorre che la parte interessata dimostri ed, anzi tutto, dichiari, con specifica deduzione non contestata dalla controparte, l'avvenuta trasformazione, fusione od incor- porazione, in modo da rendere certa la sopravvivenza dell'originario soggetto sociale, pur mutato nella forma, Srl Circolo Tennis c/ IN RG 15621/98 - 8 - nella negli organi rappresentativi ed, eventualmente, denominazione. Al riguardo si deve osservare che ove un soggetto, il quale non sia stato parte nella precedente fase del giudizio, proponga impugnazione avverso la decisione a- dottata all'esito di tale fase, deve non solo dedurre e- splicitamente o, quanto meno, implicitamente d'averne ac- quistato la legittimazione sulla base d'una sopravvenuta situazione giuridica idonea a fondarla, ma viene a grava- re su di esso altresì l'onere di fornire la prova della situazione stessa, posto che ogni qualvolta si faccia va- lere una posizione giuridica soggettiva attiva nella specie un potere o comunque un diritto potestativo di na- tura processuale si ha correlativamente l'onere di dare - la prova del fatto che la costituisce, in base al genera- le principio di cui all'art. 2697 CC;
onde, al fine del- l'ammissibilità del ricorso per cassazione proposto da chi non sia stato parte del giudizio di merito, questi deve allegare la propria legitimatio ad causam e fornirne la dimostrazione per essere subentrato nella medesima po- sizione del proprio dante causa ed, in particolare, ove ricorrente sia una società che assuma derivare, per fu- sione o trasformazione, da altra società che aveva parte- cipato al giudizio stesso, ella deve dare la dimostrazio- ne della sua derivazione dalla preesistente società, di- Srl Circolo Tennis c/ IN RG 15621/98 9. mostrazione consentita anche in sede di legittimità, a norma dell'art. 372 CPC, e da fornirsi mediante deposito, e comunicazione alla parte avversaria, di copia degli at- ti relativi al procedimento di trasformazione o fusione (tra le recenti, Cass. 24.2.95 n. 2119, 29.7.94 n. 7131, 25.3.92 n. 3713, 27.3.90 n. 2471, ma già Cass. 25.7.66 n. 2051). Va, inoltre, considerato al riguardo come nel giu- dizio di legittimità, dovendo i documenti diretti ad at- testare la capacità processuale necessaria per la propo- sizione del ricorso essere formalmente inseriti tra gli atti interni del giudizio stesso, tale inserzione debba aver luogo mediante espressa indicazione dei detti docu- menti nel contesto dell'atto d'impugnazione, ciò cui deve al- far seguito il loro deposito in cancelleria in una l'atto stesso;
specificandosi, inoltre, come, quand'an- che i documenti in questione fossero contenuti nel fa- scicolo di parte della fase di merito e prodotti con il deposito di questo, non di meno di siffatta loro formale acquisizione agli atti interni del giudizio di legitti- mità debba farsi espressa menzione nel ricorso, non es- sendo sufficiente il solo deposito del detto fascicolo richiamo alcuno né ai documenti de quibus né al senza fatto che gli stessi siano stati in tal guisa depositati, comportando il difetto di tali adempimenti l'inammissibi- 10 ASrl Circolo Tennis c/ IN RG 15621/98 -10- lità del ricorso (Cass. 18.2.00 n. 1822, S.U. 21.2.96 n. 1325). Orbene, nella specie, la ricorrente "Srl Circolo Tennis" ha ritenuto non solo di non esser tenuta a forni- re alcuna dimostrazione in ordine alle vicende societarie che avrebbero potuto condurre, in ipotesi, al trasferi- mento in capo ad essa dell'intero patrimonio, ivi compre- si i rapporti giuridici anche sub iudice, già facente ca- po alla "SpA Circolo Tennis di Conversano", ma anche di non esser tenuta nemmeno a dichiarare la trasformazione eventualmente intervenuta nella forma societaria, oltre che nella persona del legale rappresentante e, se vuolsi, nella denominazione, nonché, di conseguenza, a fare alcu- na menzione del fatto che atti idonei a fornirne la prova fossero contenuti nel fascicolo di parte depositato. Poiché, dunque, la società ricorrente non ha adem- piuto agli oneri indicati, è rimasto del tutto indimo- strato, non potendosi dare consistenza di prova a sempli- ci supposizioni, che la "Srl Circolo Tennis" si sia CO- stituita in seguito a trasformazione della "SpA Circolo Tennis di Conversano" o ne abbia acquisito in altro modo l'intero patrimonio di diritti ed obblighi. Ne consegue che, risultando la ricorrente non le- gittimata ad impugnare la sentenza d'appello emessa con- tro una società avente una diversa struttura sociale e Srl Circolo Tennis c/ IN RG 15621/98 - 11 - rappresentata da una diversa persona fisica oltre che, ma è marginale, un'apparentemente diversa denominazione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile. Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P. Q. M.

LA CORTE Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ri- corrente alle spese che liquida in complessive £ 1,625,800 (€839, 24) delle quali £ 1.500.000 per onorari. (€ 774,69) Così deciso in Camera di Consiglio il 21.6.2001. Il Presidente допти Il Co est. Пениу IL CANCELLIERE C1 Francesco Catania 1097 129,11 DEPOSITATO IN CANCELLERIA 4 FEB. 2002 45ST 3099 Roma IL CANCELLIERE C1 TOT. 16010 IL CANCELLIERE C1 Fransesee Catania 8067- 6,00 AGENZIA DELLE ENTRATE ROMA 2 Registrato in cate 7 NOV. 2004 al n.

1.1.937 Sersate €. 166,10 (euro PENCOSESSANTASSIશ p. Il Dirigente Area Serviz (Dott.ssa Maria Grazie F POY Responsabile Servizio arl (Dr. M. RACCIAN