Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GIOVANNI LOSAVIO - Presidente -
Dott. GIUSEPPE SALMÈ - rel. Consigliere -
Dott. FABRIZIO FORTE - Consigliere -
Dott. SERGIO DI AMATO - Consigliere -
Dott. ANGELO SPIRITO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da
COSTANTINI - IMPRESA DI COSTRUZIONI E APPALTI - s.p.a., in persona del procuratore ing. Carlo IN, in virtù di procura per atti notaio Giannotti di Roma del 22 aprile 1998, rep. n. 2387, elettivamente domiciliata in Roma, viale Giulio Cesare 223 presso l'avv. Michele De Luca, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Pietrosanti e Mario Lauro Pietrosanti per procura speciale a margine del ricorso,

- ricorrente -

contro
AMMINISTRAZIONE PROVINCIALE DI LATINA, in persona del presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, viale Regina Margherita 239,
presso l'avv. Maria Cristina De Bonis, rappresentata e difesa dall'avv. Ferdinando Bracciale per procura speciale a margine del controricorso,

- controricorrente -

avverso la sentenza della corte d'appello di Roma del 29 aprile 1999. Sentita la relazione svolta dal cons. Dott. Giuseppe Salmè alla pubblica udienza del 4 luglio 2001;
sentito l'avv. G. Magnanelli, con delega, per l'amministrazione provinciale di Latina sentito il p.m., in persona del sost. proc. gen. Dott. Umberto Apice che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.
Svolgimento del processo
Con atto di citazione del 9 luglio 1992 la società IN - Impresa di costruzioni e appalti - ha convenuto in giudizio davanti al tribunale di Latina l'amministrazione provinciale della stessa città, chiedendone la condanna al pagamento delle somme di cui alle riserve iscritte negli stati d'avanzamento dei lavori oggetto di un contratto d'appalto sottoscritto il 9 giugno 1990. Avendo l'amministrazione convenuta eccepito che la controversia era devoluta al collegio arbitrale previsto dagli articoli 43 - 47 del d.p.r. n. 1063 del 1962, la società ha rinunciato agli atti del giudizio e ha promosso il procedimento arbitrale nominando il proprio arbitro, in persona dell'ing. Salvatore Pannunzio. L'amministrazione provinciale ha nominato come proprio arbitro l'avv. Franco Sotis. Poiché il Csm ha negato l'autorizzazione ad accettare la nomina a componente del collegio arbitrale a un consigliere della corte d'appello di Roma, designato dal presidente della corte d'appello, al quale la società attrice aveva fatto richiesta con ricorso del 22 marzo 1995, la società stessa ha chiesto la nomina del presidente del collegio arbitrale al presidente del tribunale di Latina che ha provveduto a designare l'ing. Ermanno Russo.
Con lodo del 13 giugno 1997 gli arbitri hanno accolto parzialmente le domande dell'impresa, ma la corte d'appello di Roma ha dichiarato la nullità del lodo osservando, in primo luogo, che non era decisivo il rilievo secondo cui il capitolato generale dei lavori pubblici ha valore normativo solo per i lavori appaltati dallo Stato, perché nella specie le parti avevano manifestato chiaramente l'intento di ricorre a quella disciplina, avendo l'amministrazione eccepito l'incompetenza del tribunale di Latina e avendo l'impresa aderito a tale eccezione chiedendo al presidente della corte d'appello di Roma la nomina di un consigliere ai sensi dell'art. 45 del d.p.r. 1063 del 1962. La nomina del proprio arbitro da parte della Provincia non costituiva, peraltro, inequivoca volontà di derogare alle previsioni di cui al capitolato generale.
Nè l'erronea composizione del collegio arbitrale doveva essere previamente dedotta nel procedimento davanti agli arbitri, ai sensi dell'art. 829, n. 2, c.p.c., perché questa norma si riferisce alla violazione delle forme e dei modi di nomina previsti nei capi 1^ e 2^ del titolo e cioè all'arbitrato privato e non all'arbitrato cosiddetto pubblico di cui al d.p.r. 1063 del 1962. Infine, poiché il contratto d'appalto di cui si tratta è anteriore alla legge n. 109 del 1994, in virtù della disciplina transitoria dettata con l'art. 1 della legge n. 216 del 1995, di conversione del d.l. n. 101 del 1995, non opererebbe l'abrogazione dell'art. 45 del citato capitolato generale disposta con l'art. 32 della legge n. 109 del 1994. Questa conclusione sarebbe confermata dall'art. 10 della legge n. 415 del 1998. che, formulando ex novo il citato art. 32 della legge 104 del 1994, ha disposto che l'art. 45 del d.p.r. 1063 del 1962 avrà effetto fino all'entrata in vigore del regolamento che disciplinerà la camera arbitrale presso l'autorità per la vigilanza sui lavori pubblici.
Quanto alla sentenza della corte costituzionale n. 156 del 1996, che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'arbitrato obbligatorio, nella specie non sarebbe rilevante trattandosi di arbitrato volontariamente scelto dalle parti.
Avverso la sentenza della corte d'appello di Roma la società IN ha proposto ricorso per cassazione affidato a due motivi, resiste con controricorso l'amministrazione provinciale. Entrambe le parti hanno presentato memorie.
Motivi della decisione

1. Con il primo motivo, deducendo violazione e falsa applicazione dell'art. 45 del d.p.r. n. 1063 del 1962 e dell'art. 47 della legge n. 741 del 1981, in relazione all'art. 360, n. 1 c.p.c., nonché
vizio di motivazione la ricorrente sostiene che erroneamente la corte territoriale avrebbe ritenuto nella specie applicabile l'art. 45 del capitolato generale dei lavori pubblici, pur trattandosi di appalto conferito da un ente locale, non finanziato dallo Stato o dalla Cassa per il mezzogiorno. La corte avrebbe anche errato nel ritenere irrilevante, al fine di individuare una volontà delle parti d'erogatrice dei criteri di nomina degli arbitrì previsti dall'art. 45 del capitolato generale dei lavori pubblici, la nomina da parte dell'amministrazione provinciale di un arbitro privo dei requisiti di cui alla norma citata e il mancato rilievo da parte della stessa amministrazione, della pretesa illegittimità della composizione del collegio arbitrale.
Con il secondo motivo la ricorrente deduce un ulteriore profilo di violazione del d.p.r. n. 1063 del 1962, in relazione agli articoli 24 e 102 cost., nonché vizio di motivazione, invocando la nota giurisprudenza costituzionale sull'illegittimità degli arbitrati obbligatori.

2. Il ricorso, che deve essere esaminato nel complesso dei motivi articolati, in quanto prospettano profili di censure strettamente connessi, è fondato.
È orientamento pacifico, che la stessa - corte territoriale ha mostrato di condividere, che il capitolato generale d'appalto per le opere pubbliche, approvato con d.p.r. 16 luglio 1962 n. 1063, ha valore normativo e vincolante - e si applica, quindi, in modo diretto, indipendentemente del richiamo operato dalle parti - solo per gli appalti stipulati dallo stato, mentre per quelli stipulati dagli altri enti pubblici, dotati di distinta personalità giuridica e propria autonomia, le previsioni del capitolato costituiscono clausole negoziali operanti per volontà pattizia, cioè assumono efficacia obbligatoria solo se, e nei limiti in cui, le parti le abbiano richiamate per regolare il singolo rapporto contrattuale. Necessaria conseguenza di questo principio è che, in relazione ai contratti d'appalto delle amministrazioni non statali, la composizione del collegio arbitrale è oggetto di regolamentazione pattizia e non normativa (sent. 8420/2000), ben potendo, quindi, prevedere sia una composizione identica che una composizione diversa da quella prevista dal capitolato generale (Cass., n. 7705/2000, n. 5612./1988, n. 10596/1994). È evidente che se la fonte della disciplina della composizione del collegio arbitrale ha natura convenzionale la questione relativa alla legittimità della composizione di tale collegio non si sottrae all'ordinaria disciplina dell'arbitrato e, pertanto, può essere sollevata davanti al giudice dell'impugnazione del lodo ai sensi dell'art. 829 n. 2 c.p.c., solo se sia stata dedotta nel corso del giudizio arbitrale (così espressamente cass. n. 14588/1999). Poiché è pacifico che nella specie il richiamo al d.p.r. n. 1063 del 1962 ha valore esclusivamente negoziale, è ultronea l'indagine compiuta dalla corte territoriale circa la vigenza della norma, come irrilevante è anche il richiamo della giurisprudenza costituzionale sull'illegittimità degli arbitrati obbligatori effettuato dalla ricorrente.
Valore decisivo ha invece l'accertamento di un'eventuale volontà delle parti derogatoria dei criteri dettati dall'art. 45 del d.p.r. n. 1063 del 1962. Tale accertamento è stato, in effetti, compiuto dalla corte territoriale, ma le argomentazioni sul punto sono del tutto apodittiche, non essendo stata indicata la ragione per la quale la nomina da parte dell'amministrazione provinciale di un arbitro privo dei requisiti previsti dal capitolato generale dei lavori pubblici, a seguito dell'infruttuoso esperimento del procedimento di nomina disciplinato dalle norme richiamate, non avrebbe valore sintomatico di un mutamento convenzionale dei criteri di nomina degli arbitri inizialmente previsti con il rinvio all'art. 45 del capitolato generale.
Ma, soprattutto, è decisivo l'errore compiuto dalla corte territoriale nel ritenere che il richiamo all'art. 45 del d.p.r, 1063 del 1962, contenuto nel contratto, rendesse inapplicabile la preclusione del rilievo della nullità di cui all'art. 829 n. 2 c.p.c., che, invece, stante la natura negoziale dei criteri di nomina degli arbitri, in ogni caso, e cioè anche se non fosse stata apportata deroga convenzionale ai criteri inizialmente previsti, deve trovare applicazione.
Il giudice del rinvio, che si designa in altra sezione della corte d'appello di Roma, dovrà, quindi, non solo indicare in modo più esauriente le ragioni dell'accertamento della volontà delle parti, circa il mantenimento o la deroga consensuale dei criteri inizialmente previsti, ma dovrà anche compiere l'accertamento, del tutto omesso, circa l'avvenuta deduzione dell'eventuale nullità del lodo nel corso del procedimento arbitrale.
Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese di questo giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese di questo giudizio, ad altra sezione della corte d'appello di Roma.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Sezione Prima Civile, il 4 luglio 2001. Depositato in Cancelleria il 29 gennaio 2002