Pubblicato il 14/07/2020

N. 04549/2020REG.PROV.COLL.

N. 04947/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 4947 del 2019, proposto dal Ministero della Difesa - Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

il signor -OMISSIS-, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, Sezione prima bis , n. -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente il rigetto dell’istanza di trasferimento presentata ai sensi dell’art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 maggio 2020, svoltasi in video conferenza, ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, del decreto legge n. 18 del 2020, convertito dalla legge n. 27 del 2020, il consigliere Nicola D'Angelo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il signor -OMISSIS-, maresciallo dell’Arma dei Carabinieri, ha impugnato al Tar per il Lazio, sede di Roma, la determina n. 321997/T11-7/Pers. Mar. del 27 gennaio 2015 di rigetto della sua istanza di trasferimento, presentata in data 1°luglio 2014, ai sensi dell’art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992.

2. In particolare, il ricorrente ha chiesto di essere trasferito da -OMISSIS- nella Regione Puglia per assistere la nonna materna affetta da grave disabilità, esprimendo le seguenti sedi di preferenza: -OMISSIS-.

2.1. Il diniego dell’Amministrazione è stato adottato in ragione della “ forte eccedenza organica, nel ruolo, del Comando di Corpo richiesto che non necessita, al momento, di ulteriore alimentazione ” ed inoltre perché il ricorrente non avrebbe comprovato l'inesistenza di altri parenti ed affini in grado di occuparsi del disabile, se non a mezzo di semplici dichiarazioni di carattere formale.

3. Nel ricorso, l’interessato ha quindi dedotto l’insufficienza dell’istruttoria e l’erronea interpretazione dell’art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992.

4. Il Tar, con la sentenza indicata in epigrafe, dopo aver svolto un incombente istruttorio sulle effettive eccedenze di personale nelle sedi richieste, ha accolto il ricorso per difetto di motivazione del diniego impugnato.

4.1. Innanzitutto, il giudice di primo grado ha rilevato che, a seguito della novella di cui alla legge 4 novembre 2010, n. 183 (art. 24), è stata eliminata dall’art. 33 della legge n. 104/1992 la previsione dei requisiti della continuità e della esclusività dell'assistenza che limitavano la concessione delle agevolazioni previste dalla stessa disposizione (commi 3 e 5). Cosicché, gli unici parametri entro i quali l'Amministrazione avrebbe dovuto valutare se concedere o meno i benefici richiesti erano le esigenze organizzative ed operative e l'effettiva necessità del beneficio.

4.2. Nel caso di specie, l‘Amministrazione ha invece giustificato il diniego sulla base della doppia motivazione relativa all’esistenza di altri parenti in grado di assistere la disabile e alla situazione di sovra organico in Puglia.

4.3. Posta l’irrilevanza della motivazione sul punto degli altri parenti in grado di assistere la disabile, per gli aspetti organizzativi, nonostante la richiesta istruttoria, l’Amministrazione avrebbe poi reiterato la generica indicazione dell’esistenza di un sovra organico di 96 marescialli presso il Comando Regione Puglia, senza tuttavia prendere partitamente in esame le sedi indicate dal ricorrente.

5. Contro la predetta sentenza ha proposto appello il Ministero della Difesa, sulla base dei seguenti profili di censura.

5.1. Il Tar ha erroneamente valutato carente e generica la motivazione posta alla base del denegato provvedimento di reimpiego, con particolare riferimento al mancato esame delle sedi indicate dal ricorrente. L’Amministrazione ha invece tempestivamente motivato il proprio diniego, rappresentando le criticità del comparto difesa/sicurezza, interessato da significativi ridimensionamenti non solo in termini strettamente economico-finanziari, ma anche di risorse umane. In tale ambito, in particolare, l’Arma dei Carabinieri si trova, in ragione di un diffuso “sottorganico”, a dover pressoché costantemente fronteggiare in emergenza le inderogabili esigenze di servizio. A fronte di tale generale situazione, l’Amministrazione ha tuttavia evidenziato per le aree della Puglia un saldo di organico addirittura positivo di 96 unità nel ruolo Ispettori, a causa dell’elevato gettito di arruolamenti in quella Regione. Peraltro, il ricorrente riveste la carica di Comandante della Stazione di -OMISSIS- ed è l’unico ufficiale di polizia giudiziaria presente. L’eventuale suo reimpiego in Puglia, quindi, avrebbe creato una vacanza nello specifico ruolo di comando presso quella Stazione.

5.2. Secondo l’Amministrazione, inoltre, la modifica della normativa operata dalla legge n.183/2010, eliminando da un lato il requisito della “continuità” dell’assistenza (sicché il suo difetto non costituisce più valido motivo ostativo al reimpiego), ha comportato la maggior rilevanza dell’ulteriore requisito della “esclusività”, con la conseguenza che tale condizione viene meno se nella medesima zona risiedono altri familiari idonei ad accudire la persona disabile.

6. Il signor -OMISSIS- non si è costituito in giudizio.

7. Con ordinanza cautelare n. -OMISSIS-, questa Sezione ha respinto l’istanza di sospensione degli effetti della sentenza impugnata, presentata contestualmente al ricorso, sulla base della seguente motivazione: “Ritenuto, all’esame tipico della controversia consentito nella fase cautelare, che non sussistono nella fattispecie i presupposti utili per la sospensione dell’esecutività della sentenza di primo grado, in quanto non sono stati forniti idonei elementi di prova in ordine alla sussistenza di un pregiudizio grave ed irreparabile che conseguirebbe all’esecuzione della decisione del giudice di primo grado, essendosi il Ministero della Difesa limitato a rappresentare generiche esigenze inerenti all’ordinaria programmazione dell’impiego del personale”.

8. La causa è stata trattenuta in decisione, ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, del decreto legge n. 18 del 2020, nell’udienza pubblica tenutasi in video conferenza il 14 maggio 2020.

9. L’appello non è fondato.

10. In primo luogo, la motivazione del provvedimento impugnato concernente l’esistenza di altri parenti in grado di assistere la disabile non può essere ritenuta una circostanza idonea a giustificare il diniego alla luce della intervenuta modifica normativa di cui alla legge n.183/2010. Né può esserlo la versione interpretativa fornita in sede di appello dall’Amministrazione (requisito dell’esclusività che verrebbe meno per la presenza in zona di altri familiari).

10.1. Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, infatti, gli unici parametri entro i quali l'Amministrazione deve valutare se concedere o meno i benefici in questione sono le proprie esigenze organizzative ed operative e l'effettiva necessità del beneficio al fine di impedire un suo uso strumentale.

10.2. Per effetto della eliminazione, disposta dall'art. 33, della legge n. 104/1992, come modificato dall'art. 24 della legge n. 183/2010, applicabile anche al personale militare e delle Forze Armate, dei requisiti della c.d. "continuità" e dell'"esclusività" nell'assistenza a familiare portatore di handicap in condizione di gravità, quali necessari presupposti per la concessione del beneficio del trasferimento, l'esistenza di altri congiunti del disabile diversi dal richiedente il trasferimento non è più sufficiente a supportare il diniego, dovendo l'Amministrazione valutare l'effettiva necessità del beneficio, al fine di impedirne un suo uso strumentale (cfr. ex multis , Cons. Stato sez. IV, 2 aprile 2020, n.2226).

11. Quanto alle esigenze organizzative menzionate nel provvedimento impugnato, va innanzitutto evidenziato che il trasferimento ai sensi del citato art. 33 coinvolge posizioni di interesse legittimo e di conseguenza implica un complessivo bilanciamento fra l'interesse del privato e gli interessi pubblici nell’esercizio del potere discrezionale dell'Amministrazione. Ciò, tuttavia, ha come premessa il fatto che il trasferimento è disposto a vantaggio del disabile e non, invece, nell'interesse esclusivo dell'Amministrazione ovvero del richiedente, avendo lo stesso natura strumentale ed essendo intimamente connesso con la persona dell'assistito (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 11 gennaio 2019, n. 274, e 27 settembre 2018, n. 5550).

11.1. In questo quadro, la motivazione di rigetto basata sulle esigenze organizzative non può pertanto essere generica, ma collegata ad una quanto più precisa indicazione delle stesse.

11.2. Nel caso di specie, l’Amministrazione ha indicato un sovrannumero generico in Puglia di 96 unità nel ruolo Ispettori, senza specificare, neppure in esito all’incombente istruttorio disposto dal giudice di primo grado, le reali condizioni di impiego delle sedi indicate dal ricorrente (anzi, come ha rilevato il Tar, da una nota depositata in seguito alla richiesta di chiarimenti e datata 26 novembre 2014 si ricavava che la stazione di -OMISSIS- si trovava in situazione di scopertura di organico di una unità).

11.3. D’altra parte, la circostanza indicata nel ricorso in appello - che lo stesso fosse impiegato come Comandante di Stazione - con evidenza esula dal tema della insufficienza della motivazione del diniego impugnato, non essendo richiamata nel relativo provvedimento (cfr. determinazione n. 321997/T11-7/ Pers. Mar. del 27 gennaio 2015).

12. In sostanza, deve essere condivisa la conclusione del Tar in ordine alla carenza e alla genericità della motivazione dell’atto gravato, conclusione che comunque ha fatto salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.

13. Per le ragioni sopra esposte, l’appello va quindi respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza impugnata.

14. In ragione della compensazione delle spese intervenuta in primo grado e della mancata costituzione nel presente grado di giudizio dell’appellato, nulla deve essere disposto per le spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello (n. 4947/2019), come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla per le spese del secondo grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all'articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità dell’appellato, nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

Così deciso dal Consiglio di Stato nella camera di consiglio del giorno 14 maggio 2020, svoltasi da remoto in audio conferenza, ai sensi dell’art. 84, comma 6, del decreto legge n. 18 del 2020, convertito dalla legge n. 27 del 2020, con l'intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Oberdan Forlenza, Consigliere

Luca Lamberti, Consigliere

Nicola D'Angelo, Consigliere, Estensore

Roberto Caponigro, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Nicola D'Angelo	Luigi Maruotti

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.